Gepubliceerd: 22 december 2016
Indiener(s): Ard van der Steur (minister veiligheid en justitie) (VVD), Piet Hein Donner (CDA)
Onderwerpen: openbare orde en veiligheid organisatie en beleid recht strafrecht
Bron: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34641-4.html
ID: 34641-4

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 20 oktober 2016 en het nader rapport d.d. 19 december 2016, aangeboden aan de Koning door de Minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 23 augustus 2016, no.2016001425, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het opnemen van een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun taak en een strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie en wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het opnemen van een grondslag voor het doen van strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren (geweldsaanwending opsporingsambtenaar), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel geeft invulling aan de bijzondere straf(proces)rechtelijke positie van opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak geweld hebben gebruikt. Ten eerste wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) een specifieke strafuitsluitingsgrond op te nemen voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geweldsinstructie.2 Ten tweede voorziet het voorstel in strafbaarstelling van overtreding van de geweldsinstructie.3 Ten derde wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld door een opsporingsambtenaar zonder dat de betrokken opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit wordt aangemerkt.4

De Afdeling heeft begrip voor het voorstel om de opsporingsambtenaar die in de uitoefening van de taak geweld heeft gebruikt een bijzondere straf(proces)rechtelijke positie te geven. De Afdeling heeft daarmee ook begrip voor het voorgestelde feitenonderzoek als bijzondere rechtsfiguur in het Wetboek van Strafvordering. Het feitenonderzoek betreft een bijzondere rechtsfiguur omdat het is gericht op onderzoek naar de rechtmatigheid van het geweldgebruik door opsporingsambtenaren in de uitoefening van hun functie, terwijl een regulier opsporingsonderzoek is gericht op opheldering van een gerezen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

Kanttekeningen zijn er echter met name bij de noodzaak van enkele bevoegdheden die in het feitenonderzoek kunnen worden toegepast, te weten het doorzoeken van woningen en het doorzoeken van woningen en kantoren van geheimhouders, zonder nadere wettelijke voorwaarden. Tevens vraagt de Afdeling aandacht voor de proportionaliteit van de bevoegdheden in het voorgestelde feitenonderzoek.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 augustus 2016, nr. 2016001425, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 20 oktober 2016, nr. W03.16.0227/II, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft begrip voor het voorstel om opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak geweld gebruiken een bijzondere straf(proces)rechtelijke positie te geven en de Afdeling heeft daarmee ook begrip voor het voorgestelde feitenonderzoek. De Afdeling maakt enkele kanttekeningen bij het voorgestelde feitenonderzoek en de voorgestelde strafbepaling. Op deze kanttekeningen zal ik hierna ingaan.

1. Inleiding

a. Huidige regeling

De politie heeft tot taak het handhaven van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.5 Om deze taken adequaat te kunnen uitoefenen is het gebruik van geweld soms noodzakelijk. Kort gezegd mag de politie geweld gebruiken indien het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt – proportioneel is – en het doel niet op een minder vergaande manier kan worden bereikt.6 Anders dan in het geval van een burger die in beginsel niet is gerechtigd om geweld te gebruiken, zal bij een opsporingsambtenaar voorshands niet direct twijfel bestaan over de rechtmatigheid van het handelen van een opsporingsambtenaar.7

Op grond van de geldende Aanwijzing handelwijze geweldsaanwending8 geldt dan ook het uitgangspunt bij onderzoeken naar geweldsincidenten dat de opsporingsambtenaar gelegitimeerd gebruik heeft gemaakt van de geweldsbevoegdheden. Waar burgers gevaar mogen vermijden, wordt van de politie namelijk juist verwacht dat zij gevaarlijke situaties tegemoet treedt, aldus de Aanwijzing. Daarom wordt de opsporingsambtenaar in beginsel niet als verdachte aangemerkt, maar als getuige. Dit is anders indien aanstonds duidelijk is dat hij wél als zodanig moet worden aangemerkt. Dit doet zich voor indien er rechtens relevante twijfel bestaat of de politiefunctionaris heeft gehandeld conform de Ambtsinstructie dan wel een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet aan de orde lijkt.9 Het aanmerken van de ambtenaar als getuige en niet als verdachte heeft voor de betrokkene als voordeel dat hij mag zwijgen, indien hij zich door spreken aan het gevaar van een strafvervolging blootstelt.10

Het voorgaande neemt niet weg dat de bestaande wetssystematiek geen onderscheid kent tussen burgers en opsporingsambtenaren als deze geweld gebruiken. Op grond van de bestaande wettelijke bepalingen kan een opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn functie rechtmatig en met opzet geweld heeft gebruikt als gevolg waarvan een persoon is komen te overlijden of zwaar letsel heeft opgelopen, de bestanddelen van een delictsomschrijving vervullen zoals doodslag (artikel 287 Sr) of zware mishandeling (artikel 302 Sr).11 De vraag of het gebruikte geweld gerechtvaardigd was, komt in de straf(proces)rechtelijke systematiek12 – zowel bij burgers als bij opsporingsambtenaren – pas later aan de orde bij de rechtvaardigingsgronden, zoals handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Indien dit beroep wordt aanvaard, is de gedraging gerechtvaardigd.

b. Het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel geeft invulling aan de bijzondere positie van opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak geweld hebben gebruikt door deze een aparte positie te geven in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering. In de eerste plaats wordt voorgesteld een specifieke strafuitsluitingsgrond op te nemen voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geweldsinstructie. De regering erkent dat de bestaande strafuitsluitingsgronden voldoende bescherming bieden aan opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt. Het in de wet opnemen van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond.13 De opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt, kan als verdachte in het strafrecht worden aangemerkt terwijl van hem juist wordt verwacht dat hij in voorkomende gevallen geweld gebruikt.14 Dit betekent dat hij zich in een kwetsbare positie bevindt, aldus de regering. Dat rechtvaardigt een bijzondere strafrechtelijke positie.

In de tweede plaats voorziet het voorstel in strafbaarstelling van de ambtenaar aan wie de bevoegdheid is toegekend om geweld te gebruiken aan wiens schuld te wijten is dat hij de geweldsinstructie heeft geschonden in geval letsel of de dood het gevolg is. Dit omdat de bestaande delictsomschrijvingen (zoals bijvoorbeeld doodslag en mishandeling) niet zijn toegespitst op situaties waarin een opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast.

Het derde onderdeel van het voorstel betreft de invoering van het feitenonderzoek. Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering een wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld door een opsporingsambtenaar zonder dat de betrokken opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit wordt aangemerkt.15 Aan de betrokken opsporingsambtenaar worden wel de rechten van een verdachte toegekend16 (zie nader punt 2c van dit advies).

De Afdeling merkt op dat het feitenonderzoek gelet op de huidige wetssystematiek een bijzonder karakter heeft. Het is immers niet zoals een regulier opsporingsonderzoek gericht op opheldering van de gerezen verdenking van een gepleegd strafbaar feit.17 Bij het voorgestelde feitenonderzoek is sprake van een omgekeerde situatie: het is gericht op onderzoek naar de rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren, uitgeoefend in hun functie. De geweldsbevoegdheid brengt mee dat dit onderzoek een andere invalshoek kent dan ander onderzoek naar een geweldsdelict.18 Van de opsporingsambtenaar wordt verwacht dat hij in voorkomende gevallen geweld gebruikt. Wanneer vervolgens een strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld is dat ingrijpend voor de betrokkene en brengt dat onzekerheid mee. Deze onzekerheid kan impact hebben op het gebruik van geweld door opsporingsambtenaren in gevallen waar geweldgebruik juist geboden is.19 De Afdeling heeft begrip hiervoor en daarmee voor een bijzondere strafrechtelijke positie van opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de uitoefening van hun functie.

Niettemin heeft de Afdeling de volgende opmerkingen bij het voorstel.

A. Het feitenonderzoek

Zoals opgemerkt (onder 1b) is het feitenonderzoek gelet op de huidige wetssystematiek bijzonder omdat het is gericht op onderzoek naar de rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren, uitgeoefend in hun functie en niet, zoals bij een opsporingsonderzoek, op de opheldering van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.20 De geweldsbevoegdheid brengt mee dat dit onderzoek een andere invalshoek kent dan ander strafvorderlijk onderzoek naar een geweldsdelict.21 De Afdeling beziet het voorgestelde feitenonderzoek dan ook vanuit het bijzondere karakter ervan.

2. Noodzaak en proportionaliteit bevoegdheden

In het feitenonderzoek kan een aantal van de in het Wetboek van Strafvordering geregelde dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Met betrekking tot de noodzaak en de proportionaliteit van de bevoegdheden uit het feitenonderzoek maakt de Afdeling de volgende opmerkingen.

a. Noodzaak

Ten behoeve van het feitenonderzoek worden de volgende bevoegdheden voorgesteld:

  • onderzoek naar schotresten op lichaam (artikel 61a, eerste lid, h, Sv);

  • beslag en betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren (artikel 96 Sv);

  • bevel tot uitlevering ter inbeslagneming door opsporingsambtenaren (artikel 96a Sv);

  • doorzoeken vervoermiddel door opsporingsambtenaar (artikel 96b Sv);

  • spoeddoorzoeking plaatsen ter inbeslagneming door (hulp)officier van justitie (artikel 96c Sv);

  • spoeddoorzoeking van woningen ter inbeslagneming door (hulp)officier van justitie (artikel 97 Sv);

  • beslag en doorzoeking bij verschoningsgerechtigden (artikel 98 Sv);

  • handhaving van de orde in geval van ambtsverrichtingen (artikel 124 Sv);

  • maatregelen in het kader van schouw of doorzoeking (artikel 125 Sv);

  • doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens (artikel 125i Sv);

  • vorderen van identificerende gegevens (artikel 126nc Sv);

  • vorderen van overige gegevens (artikel 126nd Sv);

  • benoemen deskundige (artikel 150 Sv);

  • schouw door (hulp)officier van justitie (artikel 151 Sv);

  • beslag rechter-commissaris (artikel 104 Sv);

  • bevel tot uitlevering ter inbeslagneming rechter-commissaris (artikel 105 Sv);

  • doorzoeking van woningen ter inbeslagneming rechter-commissaris (artikel 110 Sv).

Volgens de toelichting zijn over de voorgestelde bevoegdheden het openbaar ministerie en de rijksrecherche geconsulteerd22 en is tevens gekeken naar eerder onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren.23

De Afdeling merkt op dat van enkele van de voorgestelde bevoegdheden het goed voorstelbaar is dat toepassing ervan noodzakelijk is in een feitenonderzoek naar de vraag of het geweld conform de geweldsinstructie is gebruikt, zoals onderzoek naar schotresten, schouw en beslag.

De Afdeling acht echter niet de vraag beantwoord waarom het in het kader van een feitenonderzoek – waarbij al de bevoegdheid tot het schouwen van plaatsen is opgenomen – noodzakelijk is te voorzien in de bevoegdheid tot het doorzoeken van woningen24 en met name het doorzoeken van woningen en kantoren van geheimhouders en de bevoegdheid tot inbeslagneming van documenten van geheimhouders,25 mede gelet op het zwaarwegende belang van het verschoningsrecht en het huisrecht.

De Afdeling adviseert de noodzaak van de bevoegdheid tot doorzoeking van woningen, alsmede van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden en de inbeslagneming van documenten van verschoningsgerechtigden in het kader van een onderzoek naar de vraag of geweld conform de geweldsinstructie is gebruikt, dragend te motiveren en indien die motivering niet kan worden gegeven, daarvan af te zien.

b. Proportionaliteit

De Afdeling merkt op dat de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden niet is gekoppeld aan nadere wettelijke voorwaarden. Voor instelling van een feitenonderzoek en voor toepassing van alle verschillende bevoegdheden is vereist dat een ambtenaar in de uitoefening van zijn functie «geweld»26 heeft gebruikt; als geweld is gebruikt kunnen volgens het wetsvoorstel alle voorgestelde bevoegdheden worden toegepast.

Voor een aantal van de voorgestelde bevoegdheden geldt dat de desbetreffende bevoegdheden in het kader van een opsporingsonderzoek buiten de rechter-commissaris om slechts mogelijk zijn in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv. Dit betreft in beginsel delicten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. De voorgestelde strafbaarstelling kent een strafmaximum van drie jaar gevangenisstraf indien het feit de dood tot gevolg heeft, zodat zelfs in de zwaarste variant niet is voldaan aan het criterium van artikel 67, eerste lid, Sv.27 In het wetsvoorstel is niet voorgesteld om vrijheidsbenemende dwangmiddelen in een feitenonderzoek te kunnen toepassen tegen de betrokken opsporingsambtenaar, omdat daartoe geen noodzaak lijkt te bestaan.28 Dit neemt niet weg dat het uit een oogpunt van proportionaliteit van bevoegdheden wel wenselijk lijkt om voor de toepassing van meer ingrijpende bevoegdheden een soortgelijke waarborg op te nemen als in het opsporingsonderzoek wordt gesteld aan de toepassing van bepaalde onderzoeksbevoegdheden die ziet op de zwaarte van de feiten die worden onderzocht.

In de toelichting wordt voorts gesteld dat het feitenonderzoek met name is bedoeld voor de gevallen dat een vuurwapen is gebruikt en dit enig lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft en voor gevallen waarin opsporingsambtenaren andere vormen van geweld hebben toegepast en dit zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft gehad.29 Maar, zo stelt de toelichting, de officier van justitie kan ook in andere dan de hier omschreven gevallen besluiten tot een feitenonderzoek.30 Dit betekent dat het wetsvoorstel er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie kan besluiten tot een feitenonderzoek in lichtere gevallen, waarin bijvoorbeeld een klap is uitgedeeld die slechts enig lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad. De Minister stelt dat het ook in de huidige situatie aan de officier van justitie wordt overgelaten of buiten de gevallen van de aanwijzing een onderzoek wordt ingesteld en dat er geen aanleiding is om daarin verandering te brengen.31 De Afdeling merkt op dat in het feitenonderzoek meer ingrijpende bevoegdheden kunnen worden ingezet tegen de betrokken opsporingsambtenaar en tegen derden dan op grond van de aanwijzing en de huidige praktijk, omdat in de huidige praktijk in voorkomende gevallen geen sprake is van een verdenking en de toepassing van dwangmiddelen (tegen derden) dan is uitgesloten.32 In zoverre gaat de verwijzing naar de huidige praktijk mank.

Voorts lijkt het gelet op het karakter van het feitenonderzoek in de rede te liggen dat de toepassing van bevoegdheden zich onderscheidt naar gelang sprake is van zwaardere of lichtere geweldsincidenten. In dit verband wijst de Afdeling erop dat in artikel 565, tweede lid, Sv waaraan de opzet van de bepaling is ontleend, wel enige proportionaliteitseisen zijn opgenomen. Zo kan een van de in die bepaling genoemde bevoegdheden slechts met het oog op de vaststelling van de verblijfplaats van de aan te houden persoon worden toegepast in geval de aan te houden persoon wordt vervolgd of is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van dezelfde ernst als waarvoor de bevoegdheid ingevolge het desbetreffende artikel mag worden toegepast.33

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om in het licht van de proportionaliteit tussen de ernst van de inbreuk op de grondrechten en de voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheden, te voorzien in nadere wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van de voorgestelde bevoegdheden. Daarbij kan worden gedacht aan het opnemen in de wet van een ondergrens voor het starten van een feitenonderzoek34 of voor toepassing van de meer ingrijpende bevoegdheden in het kader van het feitenonderzoek, bijvoorbeeld een beperking tot geweldsincidenten van een bepaalde ernst en met ernstig letsel, zoals ook in een opsporingsonderzoek aan de toepassing van bepaalde bevoegdheden de eis is gesteld dat het moet gaan om feiten waarvoor voorlopige hechtenis als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv mogelijk is.35

c. Onderzoekshandelingen op verzoek van betrokkene

In de voorgestelde aanvulling van artikel 27, derde lid, Sv wordt bepaald dat de aan de verdachte toekomende rechten tevens toekomen aan de ambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt en ten aanzien van dat geweldgebruik een feitenonderzoek is ingesteld. Volgens de toelichting kan hierbij met name worden gedacht aan het zwijgrecht, het recht op inzage in stukken en het recht op rechtsbijstand.36 Tot de hier bedoelde rechten hoort volgens de toelichting evenwel niet het recht van de verdachte om de rechter-commissaris te verzoeken bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten.

De Afdeling merkt op dat de tekst van artikel 27, derde lid, Sv spreekt over «de aan de verdachte toekomende rechten« terwijl de uitsluiting van het toekennen aan de betrokken ambtenaar van het recht om de rechter-commissaris te verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten uitsluitend in de toelichting is opgenomen. Overigens is de keuze voor deze uitsluiting niet nader gemotiveerd.

Uitgaande van de redactie van artikel 27, derde lid, Sv adviseert de Afdeling om de toelichting aan te passen in die zin dat het recht als bedoeld in artikel 182 Sv wel van (overeenkomstige) toepassing is op de betrokken ambtenaar in een feitenonderzoek.

A. Het feitenonderzoek

2. Noodzaak en proportionaliteit bevoegdheden

a. Noodzaak

Overeenkomstig het advies van de Afdeling is de bevoegdheid om in het feitenonderzoek woningen en kantoren van geheimhouders te doorzoeken ter inbeslagneming (artikel 97, eerste lid, onderdeel b, Sv) geschrapt. Daarnaast is de noodzaak van de bevoegdheid om in het feitenonderzoek woningen ter inbeslagneming te doorzoeken in de memorie van toelichting nader toegelicht.

b. Proportionaliteit

Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven. Dit heeft ertoe geleid dat aan het voorgestelde artikel 511aa Sv een derde lid is toegevoegd waarin in verband met de proportionaliteit en de subsidiariteit het toetsingskader is opgenomen voor de uitoefening van de in het eerste lid van dat artikel genoemde bevoegdheden. Vereist is dat het geweldgebruik waarnaar een feitenonderzoek is ingesteld lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, dat de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid in redelijke verhouding staat tot de aard van het geweldgebruik ter beoordeling waarvan het feitenonderzoek is ingesteld en dat het vergaren van gegevens voor het feitenonderzoek door uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid niet op een andere, minder ingrijpende wijze mogelijk is. De memorie van toelichting is op de wijziging aangepast.

c. Onderzoekshandelingen op verzoek van betrokkene

In de memorie van toelichting wordt naar aanleiding van het advies van de Afdeling bevestigd dat de ambtenaar naar wiens geweldgebruik onderzoek wordt gedaan binnen het kader van het feitenonderzoek het in artikel 182 Sv vervatte recht (de mogelijkheid voor verdachten om de rechter-commissaris te verzoeken bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten) kan inroepen. Dit vloeit voort uit het opnemen in artikel 27, derde lid, Sv, van de ambtenaar naar wiens geweldgebruik onderzoek wordt gedaan. Hiermee worden aan hem dezelfde rechten toegekend die aan de verdachte toekomen.

3. Overige opmerkingen feitenonderzoek

Voorts maakt de Afdeling nog de volgende opmerkingen bij het feitenonderzoek.

a. Dezelfde bevoegdheden aan verschillende autoriteiten

Niet duidelijk is waarom in het feitenonderzoek dezelfde beslagbevoegdheden worden toegekend aan de officier van justitie, aan gewone opsporingsambtenaren en aan de rechter-commissaris, onder dezelfde voorwaarden (zij het dat de rechter-commissaris deze enkel op vordering van de officier van justitie kan uitoefenen). Zo wordt voor de opsporingsambtenaar en voor de rechter-commissaris de algemene beslagbevoegdheid voorgesteld, alsmede de bevoegdheid om een bevel tot uitlevering te geven. Ten opzichte van een regulier strafvorderlijk onderzoek is het kenmerkende verschil dat de opsporingsambtenaar deze bevoegdheden alleen toekomt in geval een ontdekking op heterdaad of in geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv.37 De rechter-commissaris kan deze bevoegdheden op vordering van de officier van justitie volgens de geldende strafvorderlijke regeling daarentegen toepassen bij elk strafbaar feit en ook buiten heterdaad.38 Omdat in het feitenonderzoek geen verdenking hoeft te bestaan, vervalt dit kenmerkende verschil in voorwaarden voor uitoefening van deze beslagbevoegdheden van de opsporingsambtenaar en de rechter-commissaris. Wel is opgenomen dat de rechter-commissaris de bevoegdheden slechts uitoefent op vordering van de officier van justitie.39 Bovendien kan de officier van justitie deze bevoegdheden ook zelf uitoefenen.40

De Afdeling adviseert in de toelichting dragend te motiveren waarom in het feitenonderzoek dezelfde algemene beslagbevoegdheid en uitleveringsbevoegdheid worden toegekend aan de officier van justitie, de opsporingsambtenaar en de rechter-commissaris die bovendien onder dezelfde voorwaarden kunnen worden toegepast (zij het dat de rechter-commissaris deze enkel kan toepassen op vordering van de officier van justitie). Indien die motivering niet kan worden gegeven, adviseert de Afdeling het wetsvoorstel aan te passen.

b. Toetsing rechter-commissaris

Verder – en in verband met het voorgaande – merkt de Afdeling op dat onduidelijk is aan welke criteria de rechter-commissaris de vordering van de officier van justitie tot het uitoefenen van de bevoegdheden in de artikelen 104 tot en met 110 Sv moet toetsen. Deze bepalingen bevatten verschillende voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheden, op grond waarvan de rechter-commissaris de wetmatigheid kan toetsen. Zo bepaalt bijvoorbeeld artikel 105, eerste lid, Sv dat de vordering van de officier tot een bevel tot uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp het strafbare feit vermeldt en zo mogelijk de naam van de verdachte alsmede de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld. Omdat voor de uitoefening van bevoegdheden in het feitenonderzoek geen verdenking is vereist, ligt het voor de hand dat het strafbare feit niet hoeft te worden vermeld.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de toetsing door de rechter-commissaris van de vordering van de officier van justitie tot het uitoefenen van een van de beslagbevoegdheden, als bedoeld in de artikelen 104 tot en met 110 Sv, dan wel zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

c. Toepassing beslagbepalingen in feitenonderzoek

In reactie op een vraag van de Raad voor de rechtspraak (hierna: Rvdr) merkt de Minister op dat artikel 94 Sv, dat een aantal gronden voor inbeslagneming van voorwerpen bevat, niet in het wetsvoorstel is opgenomen omdat dit geen bevoegdheid betreft.41 Voor de uitoefening van de bevoegdheid tot inbeslagneming vormt artikel 94 Sv wel steeds het richtsnoer, aldus de toelichting.42

De Afdeling acht deze motivering niet overtuigend omdat de kern bij het in het in de toelichting overeenkomstig van toepassing verklaren van artikel 94 Sv niet is gelegen in de vraag of sprake is van een bevoegdheid, maar in de vraag of een strafvorderlijk voorschrift in verband met de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheden betekenis kan hebben in het feitenonderzoek. In dat verband wijst de Afdeling er op dat artikel 94 Sv een aantal doeleinden voor inbeslagneming noemt, zoals waarheidsvinding en verbeurdverklaring. Daarmee wordt duidelijk wanneer voorwerpen voor inbeslagneming vatbaar zijn. Zo dient er een vermoeden te bestaan dat de in beslag te nemen voorwerpen kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding.43

Voorts bepaalt artikel 94, derde lid, Sv dat van de inbeslagneming door de opsporingsambtenaar een kennisgeving van inbeslagneming wordt opgemaakt en dat een bewijs van ontvangst wordt afgegeven. Ook dit voorschrift lijkt relevant, met name in gevallen dat bij anderen dan de opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt, beslag wordt gelegd.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in het voorgestelde artikel 511aa Sv relevante beslagbepalingen van (overeenkomstige) toepassing te verklaren.44

d. Verhouding tot bevoegdheden in opsporingsonderzoek

De Afdeling merkt op dat in het feitenonderzoek bepaalde bevoegdheden, zoals een doorzoeking door de (hulp)officier van justitie, kunnen worden toegepast, terwijl diezelfde bevoegdheden op het moment dat de ambtenaar in een opsporingsonderzoek als verdachte van overtreding van de voorgestelde strafbepaling artikel 372 Sr wordt aangemerkt, niet mogen worden toegepast door deze strafvorderlijke autoriteiten omdat artikel 372 Sr niet valt onder de gevallen voor voorlopige hechtenis als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv. Voor veel van de bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering geldt namelijk dat deze enkel kunnen worden toegepast als sprake is van een geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv. Er is immers bij het voorgestelde artikel 372 Sr geen sprake van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld en het misdrijf van artikel 372 Sr wordt evenmin specifiek vermeld als geval voor voorlopige hechtenis in artikel 67, eerste lid, onderdelen b en c, Sv.45 Gelet op de verhouding tot de overeenkomende bevoegdheden in het feitenonderzoek, lijkt er reden om het voorgestelde artikel 372 Sr toe te voegen als geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdelen, b en c Sv. In de toelichting wordt hierop niet ingegaan.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het voorgestelde artikel 372 Sr toe te voegen als geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdelen, b en c Sv.

3. Overige opmerkingen feitenonderzoek

a. Dezelfde bevoegdheden aan verschillende autoriteiten

De Afdeling heeft opmerkingen gemaakt over het toekennen van dezelfde algemene beslagbevoegdheid en uitleveringsbevoegdheid aan de officier van justitie, de opsporingsambtenaar en aan de rechter-commissaris. Graag verduidelijk ik dat met de zinsnede «of, indien de artikelen de hulpofficier of de opsporingsambtenaar als bevoegd aanwijzen» in het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv wordt bedoeld dat de bevoegdheden omschreven in de artikelen 96 en 96a Sv worden uitgeoefend door de opsporingsambtenaar. Het feit dat de officier van justitie in het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv als eerste wordt genoemd, doet daaraan niet af. In zoverre beoogt de regeling dan ook niet toekenning van dezelfde (algemene) beslagbevoegdheden aan meerdere autoriteiten. Wat betreft de toekenning van de beslagbevoegdheden aan zowel de rechter-commissaris als de opsporingsambtenaar merk ik op dat de toekenning van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid voor de rechter-commissaris ten behoeve van het feitenonderzoek samenhangt met de doorzoekingsbevoegdheid van woningen waarvoor de wet de rechter-commissaris als de eerstbevoegde autoriteit aanwijst (vgl. de artikelen 97 en 110 Sv).

b. Toetsing rechter-commissaris

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling wordt in de memorie van toelichting aandacht besteed aan de toetsing door de rechter-commissaris van de vordering van de officier van justitie tot het uitoefenen van een van de beslagbevoegdheden van de artikelen 104 tot en met 110 Sv. Deze toetsing vindt plaats aan de hand van de hierboven reeds besproken criteria in verband met de proportionaliteit en subsidiariteit, geformuleerd in artikel 511aa, derde lid, Sv.

c. Toepassing beslagbepalingen in feitenonderzoek

Artikel 94 Sv bepaalt onder meer wanneer voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Aan het advies van de Afdeling om deze bepaling in het feitenonderzoek expliciet van overeenkomstige toepassing te verklaren is gevolg gegeven. Gelet op het doel van het feitenonderzoek – het beantwoorden van de vraag of het geweld door de opsporingsambtenaar is gebruikt conform de geweldsinstructie – mogen evenwel alleen voorwerpen in beslag worden genomen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen en niet om bijvoorbeeld wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.

d. Verhouding tot bevoegdheden in opsporingsonderzoek

Het advies van de Afdeling is overgenomen. De voorgestelde strafbepaling van artikel 372 Sr is toegevoegd aan artikel 67, eerste lid, onderdeel b, Sv als een geval waarin een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven. Hiermee wordt het mogelijk gemaakt dat in een opsporingsonderzoek in verband met een verdenking van overtreding van artikel 372 Sv alle opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering kunnen worden uitgeoefend die ook in het feitenonderzoek kunnen worden uitgeoefend.

B. De strafbaarstelling

4. Voorzienbaarheid

De voorgestelde strafbaarstelling luidt, voor zover relevant: «De ambtenaar aan wie de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld is te wijten dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt.» (...)46 Onder geweldsinstructie wordt verstaan «de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de bijzondere opsprongsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld».47

De Afdeling merkt op dat het culpoos schenden van de geweldsinstructie door een ambtenaar de kern van de voorgestelde strafbaarstelling betreft. Van de algemeen verbindende voorschriften bevat enkel de geldende Ambtsinstructie precieze voorschriften over het gebruik van een aantal geweldsmiddelen, zoals vuurwapens, pepperspray en de inzet van een politiehond.48 Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het overige geweldgebruik door opsporingsambtenaren moet worden teruggevallen op de in artikel 7 van de Politiewet 2012 opgenomen algemene beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de pendant daarvan in artikel 6 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.49 Deze bepalingen, waarin de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn neergelegd, munten niet uit in precisie.50 Het voorgaande betekent dat het bestanddeel «schenden van de geweldsinstructie» deels weinig precies is bepaald. Het lex certa beginsel vereist dat een delictsomschrijving zo precies mogelijk is geformuleerd. Voor een ieder moet zo veel mogelijk voorzienbaar zijn welke concrete handelingen (of het nalaten ervan) tot straffen kunnen leiden. De Afdeling begrijpt dat het lastig is om de voorgestelde delictsomschrijving te preciseren. Met het oog op het bevorderen van de voorzienbaarheid zouden evenwel de overige geweldsmiddelen zo mogelijk nader kunnen worden genormeerd. Momenteel wordt de Ambtsinstructie herzien.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en om het gebruik van de verschillende geweldsmiddelen zo mogelijk in de te wijzigen Ambtsinstructie nader te normeren.

B. De strafbaarstelling

4. Voorzienbaarheid

De Afdeling vraagt aandacht voor het lex certa-beginsel, dat vereist dat een delictsomschrijving zo precies mogelijk is geformuleerd. Voor een ieder moet zoveel mogelijk voorzienbaar zijn welke concrete handelingen strafbaar zijn. Op dit moment wordt de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (de Ambtsinstructie) herzien. Naast de wijziging van de Ambtsinstructie in verband met een nieuwe systematiek van melden, registratie en beoordeling van een geweldsaanwending is nog een andere wijziging van de Ambtsinstructie in voorbereiding. Bij deze wijziging worden de voorschriften voor het gebruik van geweld waar nodig herzien en aangevuld. Hierbij wordt nadrukkelijk rekening gehouden met de nieuwe strafbepaling. De voorschriften moeten zo precies mogelijk worden geformuleerd, zodat het voor een opsporingsambtenaar duidelijk is hoe hij dient te handelen en het daarmee voorzienbaar is wanneer hij zich schuldig maakt aan het voorgestelde delict van artikel 372 Sr. Overeenkomstig het advies van de Afdeling is dit toegelicht in de memorie van toelichting.

5. Schuldverband

In zijn advies over het voorstel stelt de Raad voor de rechtspraak (hierna: Rvdr) dat de opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt op basis van de voorgestelde strafbaarstelling eerder en sneller strafbaar is dan op basis van de bestaande strafbepalingen als doodslag, mishandeling en dood door schuld.51 De Rvdr wijst erop dat bij de delicten (zware) mishandeling of doodslag er altijd sprake moet zijn van opzet, en dat bij culpoze delicten sprake moet zijn van schuld aan het gevolg (de dood of het letsel). De voorgestelde strafbepaling kan daarmee volgens de Rvdr tot gevolg hebben dat de ambtenaar eerder en vaker strafbaar is dan onder het huidige regime, nu in het voorstel de voorwaarde voor opzet op of schuld aan het gevolg van die overtreding van de geweldsinstructie ontbreekt.

In reactie hierop wordt in de toelichting gesteld dat nog daargelaten of dit oordeel van de Rvdr kan worden onderschreven, in het bijzonder omdat het gebruik van geweld uit zijn aard (voorwaardelijk) opzet op de gevolgen met zich brengt, het geenszins de bedoeling is om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren die in hun functie geweld hebben gebruik uit te breiden.52

Bij deze reactie merkt de Afdeling het volgende op. Niet duidelijk is hoe het antwoord van de Minister dat het niet de bedoeling is om de aansprakelijkheid uit te breiden, zich verhoudt tot de voorgestelde wettelijke systematiek. Op grond van deze systematiek ligt het in de rede dat in de voorgestelde strafbaarstelling de gevolgen onder 1–3 van het voorgestelde artikel 372 Sr (enig lichamelijk letsel, zwaar lichamelijk letsel of de dood) zijn onttrokken aan het te bewijzen schuldverband.53 Dat betekent dat in de voorgestelde strafbaarstelling het bewijs van de schuld uitsluitend is gekoppeld aan het schenden van de geweldsinstructie en niet aan de gevolgen daarvan. Wel moet er causaal verband zijn tussen het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg.54 Anders gezegd: bij het delict dood door schuld is schuld aan de dood vereist, terwijl op grond van de redactie van de voorgestelde strafbaarstelling er aansprakelijkheid bestaat in geval van schuld aan de schending van de geweldsinstructie, met letsel of de dood als gevolg.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om in de toelichting, mede aan de hand van voorbeelden, nader in te gaan op de reikwijdte van de voorgestelde strafbaarstelling in het licht van de wetssystematiek, in het bijzonder in verhouding tot het delict dood door schuld.

5. Schuldverband

Conform het advies van de Afdeling is in de memorie van toelichting nader ingegaan op het schuldverband in de nieuwe strafbepaling van artikel 372 Sr. Het feit dat het bestanddeel schuld in deze nieuwe bepaling zich niet richt op de gevolgen van de schending van de geweldsinstructie leidt er niet toe dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren wordt verruimd. De gevallen die onder de nieuwe delictsomschrijving zullen worden vervolgd, vallen nu reeds onder de delictsomschrijving van een van de bestaande geweldsdelicten in het Wetboek van Strafrecht. Anders dan bij de laatstgenoemde delicten stelt de nieuwe strafbaarstelling echter veel scherper een beoordeling van de toepassing van de geweldsinstructie voorop. Die benadering doet naar mijn oordeel meer recht aan de taak en bevoegdheid van de opsporingsambtenaar.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Veiligheid en Justitie, G.A. van der Steur