Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

ALGEMEEN

1. Inleiding

Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet op de economische delicten (Wed) ter uitvoering van Verordening (EU) 2023/1114 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2023 betreffende cryptoactivamarkten en tot wijziging van Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 1095/2010 en Richtlijnen 2013/36/EU en (EU) 2019/1937 (PbEU 2023, L 150) (MiCA). In de bijlage bij deze toelichting is een transponeringstabel opgenomen.

MiCA reguleert de uitgifte van cryptoactiva en het verlenen van cryptoactivadiensten. Cryptoactiva zijn digitale weergaven van waarden of van rechten. Deze waarden zijn vaak niet-intrinsiek. In dat geval zijn cryptoactiva niet gebaseerd op een onderliggend activum, product of dienst, zoals dat wel het geval is bij financiële instrumenten. De marktwaarde van deze cryptoactiva is dan ook subjectief en louter gebaseerd op wat de koper ervoor wil betalen.

Naast de hierboven omschreven cryptoactiva reguleert MiCA ook nog andere vormen van cryptoactiva, zoals zogenaamde stablecoins. Dit zijn cryptoactiva waarvan de uitgever claimt dat deze gekoppeld zijn aan of gebaseerd zijn op een reserve met onderliggende activa. Gebleken is dat deze claim of belofte in de praktijk vaak niet wordt ingelost. Hoewel de eerste cryptoactiva in 2008 zijn ontwikkeld met de belofte om als betaalmiddel ingezet te kunnen worden, zijn ze in de recente jaren onder het bredere publiek met name populair geworden om mee te speculeren op waardevermeerdering in de toekomst en via handel winsten te maken.

De waarden van cryptoactiva zijn zeer volatiel gebleken. Prijzen kunnen hard stijgen en weer even hard dalen. Deze volatiliteit biedt kans op grote winsten, maar evengoed op grote verliezen voor houders van cryptoactiva. De aantrekkingskracht van snelle winsten heeft daarnaast oplichting, fraude en marktverstorend gedrag op de cryptomarkten veroorzaakt. Het gebrek aan een regelgevend kader heeft geleid tot onregelmatigheden en incidenten bij aanbieders van cryptoactivadiensten. In sommige gevallen heeft het geresulterend in faillissementen en het verlies van cryptoactiva, en daarmee geld voor consumenten.

Op dit moment zijn cryptoactiva en cryptoactivadienstverleners alleen gereguleerd in Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU (PbEU 2018, L 156/43) (AMLD5). Deze richtlijn is in de Wet ter voorkoming van witwassen en terrorismefinanciering (Wwft) in nationale wetgeving omgezet, met als doel het gebruik van cryptoactiva voor illegale en criminele doeleinden te voorkomen. Er is in Nederland nog geen regelgevend kader voor cryptoactiva met eisen voor consumentenbescherming, marktmisbruik en doorlopend toezicht hierop. Dit leidt ertoe dat consumenten vaak niet beschermd zijn en hierdoor mogelijk schade kunnen ondervinden. Met MiCA gaan hiervoor binnen de gehele Europese Unie (EU) dezelfde regels gelden. Dit betekent echter ook dat er geen nadere regels door Nederland gesteld kunnen worden over de regulering van cryptoactiva.

MiCA is op 29 juni 2023 inwerking getreden en wordt trapsgewijs van toepassing. Een gedeelte van de verordening is direct bij inwerkingtreding van toepassing geworden. Een klein gedeelte van de bepalingen is vanaf 30 juni 2024 van toepassing1 en het grootste gedeelte van de verordening zal van toepassing worden vanaf 30 december 2024. De verordening heeft directe werking. Desalniettemin is het noodzakelijk om de Nederlandse wetgeving op bepaalde punten aan te passen, met name om handhaving van de verordening mogelijk te maken. Dit laatste vindt plaats door middel van onderhavig wetsvoorstel. Daarnaast zal er nog een algemene maatregel van bestuur worden opgesteld waarin onder meer de toezichthouders worden aangewezen en de desbetreffende artikelen uit MiCA beboetbaar worden gesteld.

Tegelijk met MiCA is ook Verordening (EU) 2023/1113 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2023 betreffende bij geldovermakingen en overdrachten van bepaalde cryptoactiva te voegen informatie en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 (PbEU 2023, L 150) (TFR) in werking getreden. De uitvoering van deze verordening vindt plaats via een separaat wetsvoorstel. TFR introduceert nieuwe regels om witwassen en terrorismefinanciering met cryptoactiva tegen te gaan en brengt de bestaande definities uit AMLD5 in lijn met de definities in MiCA. De belangrijkste wijziging van TFR ziet op een uitbreiding van de reikwijdte van de Wwft, waarmee de Wwft van toepassing wordt op alle aanbieders van cryptoactivadiensten die onder MiCA vallen. Het registratiegime in de Wwft zoals die nu geldt voor specifieke cryptopartijen komt te vervallen.2

In hoofdstuk 2 van deze toelichting wordt ingegaan op de inhoud van de verordening. In hoofdstuk 3 worden de hoofdpunten van het wetsvoorstel en de wijzigingen van de Wft besproken. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de bescherming van persoonsgegevens. In hoofdstuk 5 komen de regeldrukkosten aan bod. Hoofdstuk 6 gaat nader in op de financiële gevolgen. In hoofdstuk 7 wordt de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid besproken en in hoofdstuk 8 komt de consultatie aan bod. In de bijlage bij deze toelichting is een transponeringstabel opgenomen.

2. Inhoud MiCA

MiCA heeft als doel om eisen ten behoeve van consumentenbescherming en het tegengaan van marktmisbruik in de handel in cryptoactiva neer te leggen. Hiertoe reguleert MiCA zowel de uitgifte van cryptoactiva als het verlenen van bepaalde cryptoactivadiensten. Voor de uitgifte van cryptoactiva komen er transparantie- en openbaarmakingsvereisten, in de vorm van eisen aan het opstellen van een cryptoactivawitboek. Voor de uitgifte van zogenaamde stablecoins dienen partijen een vergunning te hebben en gelden er eisen ten aanzien van de onderliggende reserves. Ook voor cryptoactivadienstverleners wordt er een vergunningplicht ingevoerd en komen er eisen om consumenten te beschermen. Ten slotte bevat MiCA eisen om marktmisbruik tegen te gaan.

MiCA wijzigt daarnaast een aantal bestaande verordeningen en richtlijnen. Verordening (EU) 1093/2010 (EBA-verordening)3 en verordening (EU) 1095/2010 (ESMA-verordening)4 worden aangepast om nieuwe bevoegdheden aan de Europese Bankautoriteit (EBA) en Europese Autoriteit voor Effecten en Markten (ESMA) te verlenen. MiCA wijzigt daarnaast richtlijn 2013/36/EU (CRD)5 en richtlijn (EU) 2019/1937 (klokkenluidersrichtlijn).6

MiCA heeft rechtstreekste werking. Met uitzondering van de artikelen die zien op de handhaving leidt de verordening daardoor niet tot aanpassing van nationale regelgeving.

§ 2.1. Reikwijdte en definities

MiCA is van toepassing op cryptoactiva, die niet al onder een ander Europeesrechtelijk kader voor financieel toezicht vallen. Cryptoactiva die bijvoorbeeld als financieel instrument, als betaaldienst of als deposito kunnen worden aangemerkt, vallen onder de regels die voor deze producten of diensten van toepassing zijn. Pas als een cryptoactiva niet als een bestaand financieel product of financiële dienst kan worden aangemerkt, valt het onder de verordening. MiCA is in beginsel alleen van toepassing op cryptoactiva die fungibel zijn en niet-uniek zijn. Hiermee vallen producten als zogenaamde non-fungible tokens (NFT’s) in principe buiten de reikwijdte van MiCA, tenzij zij sterk lijken op cryptoactiva.

§ 2.1.1. Typen cryptoactiva

Cryptoactiva worden gedefinieerd als weergaven van waarden of rechten, die elektronisch overgedragen kunnen worden via gedistribueerde grootboektechnologie (distributed ledger technology, DLT) of vergelijkbare technologie.7

MiCA reguleert verschillende typen cryptoactiva. De grootste groep cryptoactiva is niet gebaseerd op (een reserve van) onderliggende activa en hebben geen intrinsieke waarde (titel II van MiCA). De waarde van deze cryptoactiva wordt louter op basis van vraag en aanbod bepaald. De meeste houders van deze soort cryptoactiva hebben het doel om te speculeren op waardevermeerdering.

Daarnaast zijn er zogenaamde stablecoins. Dit zijn cryptoactiva waarvan de uitgever claimt dat deze zijn uitgegeven op basis van een onderliggend reserve van activa. Het doel van deze stablecoins is om een stabiele monetaire waarde, zoals bijvoorbeeld € 1,– per uitgegeven activum, te behouden. Deze stablecoins zijn hiermee aantrekkelijker om als betaalmiddel of ruilmiddel gebruikt te worden dan de cryptoactiva die niet zijn gebaseerd op onderliggende activa. Op dit moment worden stablecoins met name gebruikt als middel om het ene cryptoactivum om te wisselen voor een andere.

MiCA maakt een verschil tussen twee typen stablecoins. De e-moneytoken (EMT) is een cryptoactivum die één-op-één wordt gedekt door euro’s of andere officiële valuta in de Europese Unie (titel IV van MiCA). EMT’s hebben dezelfde functie als elektronisch geld. Hoewel er voor bestaande vormen van elektronisch geld al regels bestaan,8 zijn deze niet passend voor de grootte van huidige EMT-uitgevers en de bijzondere kenmerken van het gebruik van DLT. De tweede vorm van een stablecoin is de activagerelateerde token (ART). Deze stablecoins zijn gebaseerd op reserves anders dan bij de EMT. Hierbij gaat het onder meer om reserves die gebaseerd zijn op een officiële valuta van een niet-EU-land (zoals Amerikaanse dollars), andersoortige activa of andere cryptoactiva. Stablecoins die zijn gebaseerd op algoritmische systemen die de waarde automatisch stabiel houden vallen ook onder deze categorie (titel III van MiCA).

MiCA reguleert ten slotte nog de categorie «gebruikstokens» (utility tokens). Dit zijn cryptoactiva die alleen zijn bedoeld om toegang te verlenen tot een goed of een dienst die door de uitgever ervan wordt aangeboden.

2.1.2. Cryptoactivadienstverleners

Naast verschillende typen cryptoactiva reguleert MiCA ook verschillende soorten diensten (titel V van MiCA). Zoals gezegd geldt voor bepaalde cryptoactivadienstverleners al enige regulering op basis van hoofdstuk 3A van de Wwft. Het gaat hierbij om aanbieders van bewaarportemonnees (wallets) en aanbieders van diensten voor het omwisselen van cryptoactiva voor geldmiddelen. Met TFR komt hoofdstuk 3A van de Wwft te vervallen en komen alle aanbieders van cryptoactivadiensten uit MiCA onder de reikwijdte van de Wwft te vallen.

Allereerst wijst MiCA het bewaren en beheren van cryptoactiva namens cliënten als dienst aan. Dit betreft onder meer bewaarportemonnees (wallets). Deze partijen bewaren of beheren cryptoactiva, of de toegangsmiddelen hiertoe, van cliënten. MiCA reguleert verder partijen die cryptoactivahandelsplatformen exploiteren. Op deze handelsplatformen worden koop- en verkoopintenties samengebracht met het doel om cryptoactiva te verhandelen voor geldmiddelen of voor andere cryptoactiva. Verder worden het omwisselen van cryptoactiva voor geldmiddelen en het omwisselen van cryptoactiva voor andere cryptoactiva gereguleerd, net als het uitvoeren van cryptoactivaorders namens cliënten. Daarnaast brengt MiCA ook het ontvangen en doorgeven van orders (ook aan derde partijen) om cryptoactiva te kopen of verkopen, het verlenen van advies over cryptoactiva in de vorm van gepersonaliseerde aanbevelingen en het verzorgen van portefeuillebeheer voor cryptoactiva onder het regelgevend kader. Ten slotte reguleert MiCA ook het verlenen van cryptoactivaoverdrachtdiensten namens cliënten.

§ 2.2. Uitgifte van cryptoactiva (niet zijnde ART’s of EMT’s)

MiCA stelt eisen aan de uitgifte (in MiCA «aanbieden» genoemd) van nieuwe cryptoactiva en het toelaten tot publieke handel van deze cryptoactiva. Hierbij voorziet MiCA in drie verschillende globale rollen: de partij die het cryptoactivum uitgeeft, de partij die vraagt om het cryptoactivum openbaar te verhandelen en de exploitant van het handelsplatform die het cryptoactivum voor het eerst publiekelijk aanbiedt. MiCA bevat geen eisen voor partijen die cryptoactiva ontwerpen. De drie genoemde rollen kunnen door één en dezelfde partij uitgevoerd worden, of door meerdere aparte partijen. De reden hiervoor is om te voorzien in situaties waarbij cryptoactiva op een open source manier zijn ontworpen en uitgegeven en er geen centrale partij aangewezen kan worden die verantwoordelijk gehouden kan worden voor de uitgifte van het cryptoactivum. Indien dit het geval is, zullen de verantwoordelijkheden, wettelijke eisen en wettelijke aansprakelijkheden bij de partij komen te liggen die het betreffende cryptoactivum voor het eerst op de EU-markten toelaat tot de publieke handel. Op deze manier blijft enerzijds de mogelijkheid behouden om via een open source manier nieuwe cryptoactiva uit te geven, maar blijft anderzijds geborgd dat er voldoende aan informatievoorziening wordt gedaan en er waarborgen zijn voor consumenten.

§ 2.2.1. Eisen voor de uitgifte en toelating tot de handel

Voor het uitgeven van cryptoactiva (anders dan ART’s en EMT’s) moet de uitgever een rechtspersoon zijn en moet er een cryptoactivawitboek opgesteld worden, ongeacht of deze cryptoactiva in het openbaar worden verhandeld of niet. Dit witboek bevat essentiële informatie voor personen die de cryptoactiva willen kopen, zoals een duidelijke beschrijving van de werking van het cryptoactivum, de rechten die de houder ervan heeft en welke risico’s houders kunnen lopen. Deze eisen zijn niet van toepassing op cryptoactiva die gratis worden aangeboden, als het cryptoactivum automatisch wordt gecreëerd als beloning voor het onderhoud van de DLT of de validering van transacties (ook wel mining genoemd), het een gebruikstoken (utility token) betreft, of als het gaat om een cryptoactiva die alleen in een beperkt netwerk gebruikt kan worden (zoals loyaliteitspunten). Hierbij geldt evenwel dat zodra deze vrijgestelde uitgevers deze cryptoactiva publiekelijk willen (laten) verhandelen, de vrijstellingen voor het uitgeven van cryptoactiva niet van toepassing zijn. Indien de partij die het cryptoactivum uitgeeft anders is dan de partij die hem heeft ontworpen, zijn deze eisen en bijkomende aansprakelijkheden van toepassing op de uitgevende partij. Voor de partij die om toelating tot de (publieke) handel van het cryptoactivum verzoekt gelden dezelfde eisen als voor de partij die het cryptoactivum uitgeeft. Indien een exploitant van een handelsplatform op eigen initiatief een cryptoactivum tot de handel toelaat, zonder dat hiervoor door een andere partij is gevraagd, zullen de eisen op deze exploitant van het handelsplatform van toepassing zijn.

Voor zowel de uitgever als de partij die toelating tot publieke handel vraagt (of eventueel de exploitant van het handelsplatform) geldt dat zij altijd eerlijk, billijk en professioneel dienen te handelen, op correcte, duidelijke en niet-misleidende wijze moeten communiceren, zij belangenconflicten moeten identificeren, voorkomen en beheersen en zorgen dat hun beveiligingssystemen adequaat zijn. Zij moeten altijd in het belang handelen van de houders van hun cryptoactiva.

§ 2.2.2. Eisen ten aanzien van het cryptoactivawitboek

Zoals hiervoor beschreven dient er voor alle cryptoactiva die openbaar worden verhandeld een cryptoactivawitboek (white paper) te zijn. Dit witboek dient essentiële informatie te bevatten voor geïnteresseerde partijen die het cryptoactivum willen kopen en voor houders die het cryptoactivum reeds hebben gekocht. Hiermee lijkt het cryptoactivawitboek op de prospectus die opgesteld dient te worden voor financieel instrumenten, al stelt MiCA vanuit het oogpunt van proportionaliteit minder strenge eisen. MiCA schrijft voor waar een cryptoactivawitboek minimaal aan moet voldoen en wat deze minimaal moet bevatten. Uitgevers van cryptoactiva hoeven deze witboeken niet ter goedkeuring voor te leggen aan de toezichthouder, maar moeten deze wel bij de toezichthouder notificeren. De toezichthouder kan, indien het witboek niet aan de voorschriften voldoet, of indien het aangeboden cryptoactivum te grote risico’s voor consumenten of de financiële stabiliteit bieden, de uitgever gebieden het witboek aan te passen, of de uitgifte van het product op te schorten of volledig te verbieden. Daarnaast is diegene die het cryptoactivawitboek heeft opgesteld aansprakelijk voor elk verlies dat is geleden door onvolledige, onduidelijke, incorrecte of misleidende informatie in het cryptoactivawitboek.

§ 2.2.3. Reclame-uitingen en herroepingsrecht

Ook reclame-uitingen voor de uitgifte van nieuwe cryptoactiva worden in MiCA gereguleerd. Deze reclame-uitingen dienen duidelijk als zodanig herkenbaar te zijn, correct, duidelijk en niet misleidend te zijn en overeen te komen met de inhoud van het bijbehorende cryptoactivawitboek. Daarnaast dient er een algemene waarschuwing te worden opgenomen dat de reclame-uiting niet vooraf getoetst is door een toezichthouder. Toezichthouders kunnen partijen wel verzoeken om van tevoren reclame-uitingen te notificeren bij de toezichthouder. Partijen kunnen aansprakelijk gesteld worden voor eventuele foutieve of misleidende informatie in reclame-uitingen.

Daarnaast voorziet MiCA in een herroepingsrecht, die 14 kalenderdagen geldig is, voor houders van cryptoactiva bij de aankoop van een cryptoactivum zolang het cryptoactivum nog niet openbaar is verhandeld. Indien het cryptoactief voordat de houder deze heeft gekocht al openbaar wordt verhandeld, dan is dit herroepingsrecht niet van toepassing.

§ 2.3. Specifieke eisen voor activagerelateerde tokens en e-moneytokens (ART’s en EMT’s)

Voor de uitgifte van ART’s en EMT’s stelt MiCA specifieke eisen. De reden hiervoor is dat uitgevers van ART’s en EMT’s een belofte doen aan de houders ervan, namelijk dat deze tokens stabiel in waarde zijn. Recente voorbeelden rondom uitgevers van stablecoins laten zien dat deze beloftes en claims vaak niet worden nageleefd, zoals bijvoorbeeld naar voren is gekomen bij schikkingen van aanbieders van stablecoins met buitenlandse toezichthouders, waarbij bleek dat een zeer grote aanbieder van stablecoins niet altijd voldoende reserves had om de uitstaande verplichtingen te dekken. Dit leidt tot risico’s voor de houders van deze stablecoins. Een ander probleem van stablecoins is dat zij een potentieel groot risico voor de financiële stabiliteit vormen en dat er vaak weinig tot geen prudentiële voorzorgsmaatregelen zijn om te voorkomen dat een stablecoin niet meer liquide of solvabel is. Indien een bepaalde stablecoin dermate veel gebruikt wordt, maar opeens in financiële problemen belandt en niet ordentelijk afgewikkeld kan worden, kan dit leiden tot zeer grote verliezen voor houders, maar mogelijk ook tot een domino-effect in de bredere cryptoactivasector die in het ergste geval zou kunnen overslaan naar de traditionele financiële sector. Ook hier laten recente gebeurtenissen rondom verschillende stablecoins die uiteindelijk niet liquide en solvabel waren (of dit in ieder geval tijdelijk niet waren) zien dat dit een reëel risico is. Een laatste risico dat MiCA probeert te voorkomen is dat bepaalde stablecoins dermate veel gebruikt worden dat zij een officiële valuta wegdrukken of kunnen vervangen. Dit zou leiden tot risico’s voor monetair beleid en monetaire soevereiniteit. Om deze risico’s te mitigeren stelt MiCA strenge eisen aan uitgevers van ART’s en EMT’s dan aan uitgevers van andere cryptoactiva. Hieronder worden de belangrijkste eisen nader toegelicht.

§ 2.3.1. Vergunningen

Partijen die ART’s willen uitgeven dienen over een vergunning te beschikken. Bij het aanvragen van de vergunning moeten uitgevers onder meer kunnen aantonen dat zij adequate governanceregelingen hebben, bestuurders een voldoende goede reputatie hebben en voldoende kennis en vaardigheden hebben om hun functie uit te oefenen en dat er een cryptoactivawitboek is opgesteld in lijn met de eisen in MiCA. De bevoegde autoriteit heeft vervolgens 60 werkdagen om de aanvraag te beoordelen. Bij het beoordelen van de vergunningaanvraag dient de toezichthouder ook te beoordelen of het bedrijfsmodel een bedreiging kan vormen voor de marktintegriteit, financiële stabiliteit, goede werking van het betalingsverkeer of risico’s oplevert op witwassen en terrorismefinanciering. De bevoegde autoriteit legt de aanvraag voor aan de EBA, ESMA, Europese Centrale Bank (ECB), of de centrale bank van een andere lidstaat.9 De ECB heeft de bevoegdheid om een bindend negatief advies te geven indien er te grote risico’s zijn voor financiële stabiliteit, goede werking van het betalingsverkeer of risico’s voor monetair beleid en monetaire soevereiniteit.

Zoals eerder beschreven classificeren EMT’s als elektronisch geld. Op basis van richtlijn 2009/110/EG betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het prudentieel toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld (EMD2)10, en de nationale omzetting hiervan in de Wft, geldt dat partijen die EMT’s willen uitgeven moeten beschikken over een vergunning voor een kredietinstelling of een elektronisch geldinstelling. MiCA schrijft voor dat EMT’s als elektronisch geld behandeld moeten worden, maar bevat daarnaast nog extra prudentiële eisen. Daarnaast schrijft MiCA, in tegenstelling tot EMD2, voor dat uitgevers van significante EMT’s voor wat betreft de eisen uit MiCA onder direct toezicht van de EBA komen te vallen.

§ 2.3.2. Eisen voor kredietinstellingen

MiCA stelt ook eisen aan het uitgeven van ART’s en EMT’s door kredietinstellingen (banken). Zij mogen enkel dit soort tokens aanbieden wanneer zij aan bepaalde voorwaarden voldoen zoals het opstellen van een cryptoactivawitboek. Ook moet de betrokken bevoegde autoriteit tijdig geïnformeerd worden, tenminste 90 werkdagen voor uitgifte, over de geplande activiteiten. De bevoegde autoriteit beoordeelt de aanvraag en kijkt of het uitgeven van deze tokens geen onaanvaardbare risico’s met zich meebrengt voor de goede werking van het betalingsverkeer, monetair beleid of de monetaire soevereiniteit. Wanneer dit wel het geval is, zal de autoriteit een negatief advies uitbrengen aan de instelling op het uitgeven van dergelijke tokens.

§ 2.3.3. Prudentiële eisen

Ten behoeve van de financiële stabiliteit is het belangrijk dat de uitgevers van ART’s en EMT’s voldoen aan prudentiële eisen, waaronder stevige eigenvermogensvereisten. Uitgevers van ART’s moeten te allen tijde beschikken over een eigen vermogen dat de kosten en uitstaande activa voldoende kan dekken. De bevoegde autoriteit zal moeten toetsen of hieraan voldaan wordt en kan indien nodig van de uitgever eisen dat er een hoger eigen vermogen wordt aangehouden. Ook moeten de uitgevers stresstesten uitvoeren waarbij de weerbaarheid van de uitgever wordt getoetst.

Daarnaast worden de uitgevers van ART’s en EMT’s verplicht om een activareserve aan te houden. Deze reserves worden dusdanig samengesteld en beheerd dat ze de risico’s, waaronder liquiditeitsrisico’s en het permanente recht op terugbetaling van de houders, voldoende dekken. Uitgevers van deze tokens moeten ook om de zes maanden een onafhankelijke audit op de reserves laten uitvoeren om te controleren of aan alle voorwaarden gedaan zijn en de reserves dekkend zijn. Tevens introduceert MiCA regels voor de bewaring van de reserveactiva. Dit betekent dat deze niet zomaar verpand mogen worden als een financiëlezekerheidsovereenkomst. Omdat deze reserves zo belangrijk zijn voor het eventueel dekken van de risico’s, mogen ze alleen (deels) belegd worden in zeer liquide financiële instrumenten met een minimaal markt-, krediet- en concentratierisico.

§ 2.3.4. Overige voorschriften

Uitgevers van ART’s en EMT’s dienen zich, overeenkomstig de voorschriften voor het uitgeven van cryptoactiva niet zijnde ART’s of EMT’s, aan de regels omtrent reclame te houden. Zo moeten uitgevers van ART’s eerlijk, billijk en professioneel handelen en het belang van de houders in acht nemen. Daarnaast moeten uitgevers van ART’s en EMT’s doorlopend heldere en accurate informatie verstrekken aan de houders van deze tokens. Bijvoorbeeld over voor welk bedrag ART’s in omloop zijn en wat de waarde en samenstelling hiervan is. Ook zorgen uitgevers van ART’s voor het opzetten en in stand houden van doeltreffende en transparante procedures voor een snelle, eerlijke en consistente behandeling van klachten.

Daarnaast moeten uitgevers van ART’s een beleid uitwerken voor het identificeren, voorkomen, beheren en openbaar maken van belangenconflicten die zich kunnen voordoen in de interactie met aandeelhouders, leden, leden van het leidinggevend orgaan, personeel, houders van tokens en dergelijke. Zaken omtrent belangenconflicten worden op een prominente plaats op de website geplaatst zodat consumenten die deze tokens willen aanhouden goed geïnformeerd zijn en hier een weloverwogen beslissing over kunnen nemen.

Ook is het belangrijk dat uitgevers van ART’s en EMT’s beschikken over een bestendige en heldere governanceregeling, waaronder het hebben van een duidelijke organisatiestructuur, helder omschreven, transparante en consistente verantwoordelijkheden, effectieve procedures voor het identificeren, beheren, monitoren en rapporteren van de risico’s waaraan zij blootstaan of bloot kunnen komen te staan, en adequate interne controlemechanismen. Hierbij is het van groot belang dat de uitgevers van dergelijke tokens interne beleidslijnen en procedures hebben opgesteld om de naleving van MiCA te waarborgen.

Uitgevers van ART’s en EMT’s moeten hun kopers een permanent terugbetalingsrecht geven. Dit kan door het bedrag in activa te leveren waarnaar de token verwijst of door in andere geldmiddelen dan elektronisch geld te betalen als dit gelijk is aan de marktwaarde van de activa waarnaar de ART of EMT verwijst.

Om het risico te verminderen dat ART’s voor waardeopslag worden gebruikt, mogen uitgevers van deze tokens en aanbieders gerelateerde diensten geen rente toekennen aan de houders van de tokens. Tenslotte moeten uitgevers van ART’s herstel- en terugbetalingsplannen hebben om ervoor te zorgen dat de rechten van de houders worden beschermd wanneer uitgevers niet in staat zijn hun verplichtingen na te komen.

§ 2.3.5. Significante ART’s en EMT’s

Sommige ART’s en EMT’s zijn dusdanig groot in gebruik dat ze als significant worden aangemerkt. Er wordt onder andere gekeken naar het aantal houders van de token (meer dan 10 miljoen), de waarde van de uitgegeven token, gemiddelde aantal en waarde van de transacties en het belang van de activiteiten van de uitgever op internationale schaal om te bepalen of een token als significant aangemerkt moet worden. Deze classificatie wordt jaarlijks opnieuw beoordeeld.

Omdat deze significante ART’s als ruilmiddel kunnen worden gebruikt om grote volumes betalingstransacties mee uit te voeren, kunnen zich specifieke risico’s voordoen. Omdat deze risico’s ook impact kunnen hebben op monetaire soevereiniteit, zal de EBA direct toezicht houden op uitgevers van ART’s als ze als significant zijn aangemerkt. Naast toezicht zijn er aanvullende eisen voor significante ART’s. Deze eisen zijn onder andere het vaststellen van een beloningsbeleid, er zorg voor dragen dat deze significante ART’s op een niet discriminerende, billijke en transparante wijze in bewaring kunnen worden gehouden en het beoordelen en monitoren van liquiditeitsbehoeften om aan de terugbetalingsverzoeken van houders te kunnen voldoen.

§ 2.4. Aanbieders van cryptoactivadiensten

§ 2.4.1 Vergunningverlening voor aanbieders van cryptoactivadiensten

Wanneer een Europese consument op eigen initiatief bij een onderneming uit een derde land aanklopt voor het verrichten van cryptoactivadiensten, dan is het vergunningsvereiste niet van toepassing. Wanneer partijen uit derde landen actief personen uit de EU benaderen, wordt dit niet gezien als handelen uit eigen initiatief door een consument.

§ 2.4.2. Verplichtingen voor alle aanbieders van cryptoactivadiensten

Aanbieders van cryptoactivadiensten moeten eerlijk en in overeenstemming met de belangen van hun cliënten handelen. De informatie die zij verstrekken moet helder en niet-misleidend zijn. Dit geldt ook voor reclame-uitingen en kosten die verbonden zijn aan de dienst. Tevens moeten de aanbieders waarschuwen voor de risico’s die aan die transacties verbonden zijn. Ook moeten ze weblinks naar alle relevante witboeken geven aan de cliënten. Daarnaast moeten aanbieders van cryptoactivadiensten op een prominente plaats op hun website informatie beschikbaar maken over de belangrijkste negatieve effecten op het klimaat.

§ 2.4.3. Prudentiële vereisten, governanceregelingen, bewaren van activa, klachtenbehandelingsprocedure en belangenconflicten

Net als bij uitgevers van cryptoactiva, moeten de dienstverleners zich ook aan prudentiële vereisten houden. Ze moeten beschikken over prudentiële waarborgen die kosten en risico’s deels dekken, waarbij verschillende type aangeboden cryptoactivadiensten verschillende permanente minimumkapitaalvereisten kennen.

De governanceregelingen schrijven voor dat leden van het leidinggevend orgaan over een voldoende goede reputatie moeten beschikken, niet eerder veroordeeld mogen zijn op grond van overtreding van de regelgeving met betrekking tot witwassen of terrorismefinanciering en passende kennis en vaardigheden moeten hebben. Ook de aandeelhouders en leden die, direct of indirect, een gekwalificeerde deelneming in aanbieders van cryptoactivadiensten hebben, moeten een voldoende goede reputatie hebben. Aanbieders van cryptoactivadiensten stellen een bedrijfscontinuïteitsbeleid vast, dat zowel ICT-bedrijfscontinuïteitplannen als ICT response en noodherstelplannen bevat.

Aanbieders van cryptoactivadiensten die cryptoactiva houden voor cliënten moeten adequate regelingen treffen om de eigendomsrechten van cliënten veilig te stellen, met name in het geval van insolventie. Ook zorgen aanbieders van cryptoactivadiensten voor het opzetten en in stand houden van doeltreffende en transparante procedures voor klachtenbehandeling en stellen zij doeltreffende beleid op wat betreft het identificeren, voorkomen en managen van belangenconflicten.

§ 2.4.4. Verplichtingen met betrekking tot specifieke cryptoactivadiensten

Naast de hierboven geschetste algemene verplichtingen voor aanbieders van cryptoactivadiensten bevat MiCA ook verplichtingen die specifiek zien op bepaalde cryptoactivadiensten. De belangrijkste aanvullende verplichtingen zullen hieronder nader worden toegelicht.

Bewaring en beheer van cryptoactiva namens cliënten

Wanneer dienstverleners voor hun cliënten cryptoactiva in bewaring nemen en beheren moet dit gepaard gaan met een overeenkomst waarin hun taken en verantwoordelijkheden uiteengezet worden. Ook wordt een register bijgehouden waarin geopende posities en bewegingen vastgelegd worden. Dit kan op verzoek gedeeld worden met de cliënt. Het positieoverzicht wordt elke drie maanden met de cliënt gedeeld. De cryptoactiva van cliënten moeten afzonderlijk aangehouden worden en gescheiden blijven van eigen cryptoactiva. Ook moeten de aanbieders van cryptoactivadiensten ervoor zorgen dat ze over de procedures beschikken om de aangehouden cryptoactiva zo snel mogelijk aan de cliënt terug te geven indien nodig.

Exploitatie van een cryptoactivahandelsplatform

Voor het exploiteren van een cryptoactivahandelsplatform worden regels vastgesteld over onder andere de procedures omtrent cliëntenonderzoek gebaseerd op anti-witwas- en terrorismefinancieringswetgeving, niet-discriminerende criteria voor deelname aan de handelsactiviteiten en regels die het ordelijk handelen faciliteren. Daarnaast moeten deze partijen beschikken over gedetailleerde exploitatieregels om ervoor te zorgen dat hun systemen en procedures voldoende weerbaar zijn.

Tot slot moeten aanbieders van cryptoactivadiensten die een cryptoactivahandelsplatform exploiteren, de definitieve afwikkeling van een transactie in cryptoactiva in de distributed ledger starten binnen 24 uur vanaf het moment dat de transactie op het handelsplatform is uitgevoerd of, in geval van buiten de distributed ledger afgewikkelde transacties, uiterlijk aan het einde van de dag.

De uitvoering van cryptoactivaorders namens cliënten

Aanbieders van cryptoactivadiensten die cryptoactivaorders ontvangen namens cliënten moeten een uitvoeringsbeleid opstellen waarbij ze aangeven dat ze altijd het beste resultaat voor hun cliënten zullen proberen te behalen. De aanbieders van cryptoactivadiensten die orders ontvangen en die orders aan andere aanbieders van cryptoactivadiensten doorgeven, verstrekken hun cliënten heldere informatie en zijn transparant over hoe de dienst wordt uitgevoerd.

Het plaatsen van cryptoactiva

Aanbieders van cryptoactivadiensten die cryptoactiva plaatsen, delen aan de aanbieder allerlei informatie mee voordat zij met elkaar een overeenkomst aangaan. Deze informatie bevat onder andere het type plaatsing dat wordt overwogen, ook wordt er ingegaan op de vraag of er een minimumbedrag aan aankopen is gegarandeerd of niet, het bedrag aan transactievergoedingen wordt genoemd en de timing, procedure en koers voor de voorgenomen operatie. Aanbieders van cryptoactivadiensten die cryptoactiva plaatsen, verkrijgen vóór de plaatsing van die cryptoactiva de toestemming van de uitgevers.

Het in ontvangstnemen en doorgeven van cryptoactivaorders namens een cliënt

Aanbieders van cryptoactivadiensten die namens cliënten cryptoactivaorders ontvangen en doorgeven, zorgen ervoor dat ze deze orders onmiddellijk en correct kunnen doorgeven. Deze aanbieders mogen geen provisies ontvangen in ruil voor het doorgeven van de orders naar een bepaald cryptoactivahandelsplatform of naar een andere aanbieder van cryptoactivadiensten.

Het verlenen van advies over cryptoactiva en beheer van cryptoactivaportefeuilles

Aanbieders van cryptoactivadiensten die advies over cryptoactiva verlenen of cryptoactivaportefeuilles beheren, beoordelen of de cryptoactivadiensten of cryptoactiva geschikt zijn voor hun cliënten en houden hierbij rekening met hun kennis van en ervaring met het beleggen in cryptoactiva, hun beleggingsdoelstellingen, waaronder hun risicotolerantie, en hun financiële situatie, waaronder hun vermogen om verliezen te dragen. Ook moeten zij de client waarschuwen over relevante risico’s zoals dat de waarde van cryptoactiva kan fluctueren en dat de cliënt de waarde gedeeltelijk of volledig kan verliezen.

Het moet voor de cliënt duidelijk zijn of het advies op onafhankelijke basis wordt verleend en of het advies gebaseerd is op een brede of beperkte analyse van verschillende cryptoactiva. Als het advies op onafhankelijke basis wordt verleend, dan moet de adviseur een groot aantal cryptoactiva beoordeeld hebben. Ook mag de adviseur dan geen provisies, commissies of andere vergoedingen hiervoor ontvangen. Wanneer het advies niet onafhankelijk wordt verstrekt, mogen er wel provisies ontvangen worden, mits deze gebruikt worden om de kwaliteit van het advies en de dienst te verbeteren. Dit moet op duidelijke en transparante wijze aan de cliënt worden gecommuniceerd.

§ 2.5. Voorkomen en verbieden van marktmisbruik met cryptoactiva

Het is belangrijk om het vertrouwen in cryptoactivamarkten en in de marktintegriteit te waarborgen. Daarom worden er met MiCA regels vastgesteld die marktmisbruik moeten voorkomen en worden bepaalde gedragingen verboden die het gebruikersvertrouwen in cryptoactivamarkten en de integriteit van die markten dreigen aan te tasten, zoals handel met voorwetenschap, onrechtmatige openbaarmaking van voorwetenschap en marktmanipulatie in verband met cryptoactiva.

MiCA bevat een verbod op handel met voorwetenschap. Voorwetenschap wordt gezien als concrete, niet openbaar gemaakte informatie die direct of indirect betrekking heeft op één of meer uitgevers van cryptoactiva, aanbieders of personen die verzoeken om toelating tot de handel of op één of meer cryptoactiva en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, waarschijnlijk een significante invloed zou hebben op de koers van die cryptoactiva of van een daaraan verwant cryptoactivum. Uitgevers, aanbieders en personen die verzoeken om toelating tot de handel, stellen het publiek zo spoedig mogelijk in kennis van voorwetenschap die direct op hun betrekking heeft. Dit wordt onmiddellijk op de website gepubliceerd en blijft tenminste vijf jaar toegankelijk.

MiCA bevat ook een verbod op marktmanipulatie. Om marktmanipulatie te voorkomen moet iedereen die beroepshalve transacties in cryptoactiva tot stand brengt of uitvoert, beschikken over systemen en procedures voor de preventie en opsporing van marktmisbruik. Zo is er een meldingsplicht wanneer er een vermoeden is van marktmanipulatie.

§ 2.6. Toezicht en handhaving

§ 2.6.1. Bevoegde autoriteiten

MiCA introduceert een reeks nieuwe toezichtstaken voor bevoegde autoriteiten. Hiervoor moeten bevoegde autoriteiten worden aangewezen en moeten deze bevoegde autoriteiten de mogelijkheid krijgen om sancties op te leggen. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB) worden in Nederland als bevoegde autoriteiten aangewezen. In hoofdstuk 3 van deze toelichting zal hierop nader worden ingegaan.

De bevoegde autoriteiten werken onderling met elkaar samen om alle toezichtstaken goed uit te voeren. Ook bieden ze steun aan autoriteiten van andere lidstaten en aan de EBA en ESMA waarbij ze onderling relevante informatie kunnen uitwisselen en samenwerken bij onderzoek en andere toezichthoudende en handhavingsactiviteiten. Er wordt hierbij vertrouwelijk omgegaan met vertrouwelijke zaken als commerciële of operationele voorwaarden en andere economische of persoonlijke zaken.

Indien de bevoegde autoriteit van een lidstaat van ontvangst duidelijke en aantoonbare redenen heeft om te vermoeden dat er onregelmatigheden bestaan in de activiteiten van een aanbieder, een persoon die om toelating tot de handel in cryptoactiva verzoekt, een uitgever van een ART of EMT, of een aanbieder van cryptoactivadiensten, stelt zij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst en de ESMA daarvan in kennis. Wanneer het hierbij gaat om ART’s of EMT’s, dan wordt ook de EBA in kennis gesteld. De autoriteiten zullen vervolgens passende maatregelen nemen om cliënten en met name individuele houders te beschermen. Bijvoorbeeld door te voorkomen dat de partij nog verdere activiteiten in de betreffende lidstaat verricht.

§ 2.6.2. Bevoegdheden van de ESMA en de EBA

Zowel ESMA als EBA krijgen tijdelijke interventiebevoegdheden onder bepaalde voorwaarden. Deze Europese autoriteiten kunnen tijdelijk het op de markt brengen, distribueren of verkopen van bepaalde cryptoactiva verbieden of beperken.11 Dit kunnen ze alleen doen wanneer er een significante reden tot bezorgdheid is over consumentenbescherming, het ordelijk functioneren van cryptoactivamarkten of de stabiliteit van het financiële stelsel in de EU wanneer een bevoegde autoriteit geen (adequate) maatregelen genomen heeft om de bovengenoemde bedreigingen af te wenden.

Voordat EBA een van deze maatregelen neemt, stelt zij de ESMA op de hoogte. Als het om een significante ART gaat die verwijst naar de euro, dan wordt de ECB geïnformeerd. Als het gaat om een andere officiële EU-valuta, dan wordt de betreffende centrale bank geïnformeerd. Ook de uitgever van significante ART’s of EMT’s die voor inbreuk aansprakelijk is, wordt direct geïnformeerd. Daarnaast wordt de maatregel meegedeeld aan de betrokken bevoegde autoriteit en aan de Europese Commissie.

§ 2.6.3. ESMA-register

Om de transparantie met betrekking tot cryptoactiva en aanbieders van cryptoactivadiensten te bevorderen, moet de ESMA voorzien in een register van cryptoactivawitboeken, uitgevers van ART’s, uitgevers van EMT’s en aanbieders van cryptoactivadiensten. Deze informatie wordt regelmatig bijgewerkt en aangevuld door de nationale bevoegde autoriteiten. Het register bevat ook de cryptoactivawitboeken en eventuele gewijzigde cryptoactivawitboeken van ART’s en EMT’s. MiCA schrijft voor welke informatie allemaal opgenomen moet worden in het register voor uitgevers van ART’s en EMT’s en voor aanbieders van cryptoactivadiensten.

Ook zal ESMA een register opstellen van entiteiten die niet conform MiCA (dus zonder vergunning) cryptoactivadiensten aanbieden. Het register bevat in elk geval de handelsnaam van de entiteit en zal deze informatie openbaar beschikbaar maken.

3. Inhoud voorstel

Zoals aangegeven werkt een verordening rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde. Wel moet worden voorzien in de uitvoering en handhaving van de verordening. Dat gebeurt met onderhavig wetsvoorstel dat voorziet in specifieke handhavingsbevoegdheden voor de bevoegde autoriteiten en een wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. Daarnaast wordt in onderhavig wetsvoorstel door een voorgestelde wijziging van de Wed een aantal bepalingen uit MiCA onder de reikwijdte van het strafrecht gebracht.

§ 3.1. Handhaving

§ 3.1.1 Bestuursrechtelijke handhaving

Zoals in het vorige hoofdstuk al opgemerkt worden AFM en DNB aangewezen als bevoegde autoriteiten in de zin van de verordening en belast met de uitvoering en bestuursrechtelijke handhaving van de bij of krachtens deze verordening gestelde regels. Het toezicht op de uitgifte van stablecoins (ART’s en EMT’s) wordt bij DNB ondergebracht. AFM wordt de toezichthouder ten aanzien van de overige onderdelen van MiCA, zoals de uitgifte van (ongedekte) cryptoactiva en het verlenen van cryptoactivadienstverleners. Deze aanwijzing zal plaatsvinden in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. Ook zal daarin worden vastgelegd voor welke artikelen van de verordening bij overtreding een last onder dwangsom of bestuurlijke boete inclusief behorende boetecategorie kan worden opgelegd. Dit maakt het voor de toezichthouders mogelijk om bij overtreding van deze bepalingen een bestuurlijke boete tot een bepaalde categorie opleggen. Voor de hoogte van de boetcategorie wordt aangesloten bij artikel 111 van MiCA.

MiCA voorziet in artikel 94, eerste en derde lid en artikel 111, vijfde lid in aanvullende specifieke handhavingsbevoegdheden voor de bevoegde autoriteiten die nog geen deel uitmaken van het bestaande instrumentarium in de Wft, zoals bijvoorbeeld het verbieden van het aanbieden van cryptoactivadiensten aan een bepaalde partij, het verbieden van bepaalde reclame-uitingen en het verplichten van de overdracht van bestaande overeenkomsten aan een andere aanbieder van cryptoactivadiensten. Met onderhavig wetsvoorstel worden daarom deze bevoegdheden aan de Wft toegevoegd, te weten in artikel 1:77n Wft (zie verder de artikelsgewijze toelichting onder Artikel I, onderdeel B).

§ 3.1.2. Strafrechtelijke handhaving

Naast de bestuursrechtelijke handhaving wordt een aantal bepalingen uit MiCA onder de reikwijdte van de Wed gebracht. Hiermee wordt voor deze onderdelen van MiCA een duaal stelsel voorgesteld. Overtredingen van deze bepalingen uit de verordening kunnen zodoende zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk worden gehandhaafd.

Een duaal sanctiestelsel biedt de mogelijkheid om te differentiëren in de sanctie naar gelang de ernst van het feit en biedt een breder palet aan sanctiemogelijkheden. Daarbij is van belang dat bij relatief eenvoudig te constateren en lichte overtredingen er in beginsel geen noodzaak is tot strafrechtelijke afdoening. Strafrechtelijke afdoening kan echter geïndiceerd zijn, indien verzwarende omstandigheden zich voordoen. Bij het inrichten van het duale sanctiestelsel zal op een consistente en coherente wijze afstemming worden gezocht tussen de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke actoren. Hierbij zullen het Openbaar Ministerie (OM), de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) en AFM en DNB onder andere aandacht moeten besteden aan wat de richtlijnen zijn voor strafvordering en handhaving.

De bepalingen uit MiCA die onder de reikwijdte van de Wed worden gebracht, kunnen worden ingedeeld in de volgende categorieën: vergunningsplicht, prudentiële eisen, marktmisbruik, onafhankelijke audits en informatievoorziening aan het publiek. Voor al deze categorieën geldt dat overtreding van deze bepalingen van een dusdanige ernst kan zijn dat in specifieke gevallen stafrechtelijke afdoening passender wordt geacht dan bestuursrechtelijke afdoening. Daarnaast is strafrechtelijke handhaving nodig in gevallen waarbij bestuursrechtelijke handhaving onvoldoende effect heeft. Van belang hierbij is dat het strafrecht wordt ingezet als ultimum remedium.

Bij het vaststellen van deze bepalingen is getracht de regelgeving omtrent crypto’s onder te brengen in het bestaande duale stelsel ten aanzien van financiële wetgeving. Hiervoor is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de bestaande regelgeving, zoals de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Verordening op marktmisbruik (MAR)13 en de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID II).14 Dit geldt met name ten aanzien van de prudentiële eisen, de vergunningsplicht en de bepalingen over marktmisbruik. Daarnaast hebben de ontwikkelingen op de cryptomarkt van de afgelopen jaren laten zien dat vooral op terrein van het aanhouden van activareserves, het verrichten van onafhankelijke audits, marktmisbruik en het informeren van het publiek zich incidenten hebben voorgedaan waardoor veel slachtoffers zijn gemaakt, ook onder Nederlandse consumenten. Het opnemen van deze bepalingen in de Wed draagt daarom bij aan een stabielere en veiligere cryptomarkt, het verbeteren van de integriteit van de cryptomarkten en de bescherming van consumenten.

Voor de bepalingen die zien op vergunningsverplichtingen geldt tevens dat ook voor MiCA het aanbieden van specifieke cryptoactivadiensten (diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en bewaarportemonnees) zonder registratie al strafrechtelijk vervolgbaar is doordat bepalingen uit hoofdstuk 3A Wwft zijn opgenomen in de Wed.15 Het strafbaar stellen van de vergunningsvoorschriften uit MiCA is een logisch vervolg hierop.

§ 3.2. Lidstaatopties

MiCA kent een beperkt aantal lidstaatopties. Zo kunnen lidstaten besluiten om tot 12 maanden na inwerkingtreding van MiCA niet te voorzien in bestuursrechtelijke sancties voor specifieke inbreuken, als er reeds uit hoofde van het nationale recht strafrechtelijke sancties op die inbreuken staan (artikel 111, eerste lid, MiCA). Van deze lidstaatoptie wordt geen gebruik gemaakt. Ook kunnen lidstaten de toezichthouders aanvullende bestuursrechtelijke sanctiemogelijkheden geven (artikel 111, zesde lid, MiCA). Van deze lidstaatoptie wordt geen gebruik gemaakt, omdat het bestaande instrumentarium uit de Wft inclusief de aanvullingen uit dit wetsvoorstel voldoende wordt geacht voor een effectieve en adequate handhaving.

Daarnaast is er een lidstaatoptie ten aanzien van het openbaar maken van een schriftelijke verklaring over voorwetenschap aan het publiek. In het geval dat een uitgever, aanbieder of een persoon die bij een verzoek om toelating tot de handel de openbaarmaking van de voorwetenschap heeft uitgesteld moet deze partij, zodra de informatie wel openbaar is, hiervoor een schriftelijke verklaring opstellen voor het publiek. Lidstaten mogen bepalen dat een afschrift van een dergelijke verklaring enkel op verzoek van de bevoegde autoriteit hoeft te worden overlegd (artikel 88, derde lid, MiCA). Van deze lidstaatoptie wordt geen gebruik gemaakt, omdat de bevoegde autoriteit zonder gebruik te maken van deze lidstaatoptie hiervan onmiddelijk in kennis moeten worden gesteld.

Ook mogen lidstaten een vereenvoudigde procedure toepassen voor vergunningsaanvragen die tot 18 maanden na het van toepassing worden van MiCA worden ingediend door partijen die voor MiCA al over een vergunning beschikten om cryptoactivadiensten aan te bieden (artikel 143, zesde lid, MiCA). Ook van deze lidstaatoptie wordt geen gebruik gemaakt, nu Nederland op dit moment enkel een registratieplicht kent en geen vergunningstelsel.

Ten aanzien van aanbieders van cryptoactivadiensten die hun diensten al voor MiCA aanboden, geldt een overgangstermijn van 18 maanden na het van toepassing worden van de verordening. Dit betekent dat aanbieders die voor 30 december 2024 hun diensten overeenkomstig het toepasselijke recht aanboden, dit kunnen blijven doen tot 1 juli 2026. Lidstaten kunnen ervoor kiezen om geen gebruik te maken van deze overgangsbepaling of om de duur van 18 maanden te verkorten (artikel 143, derde lid). Van deze lidstaatoptie wordt wel gebruik gemaakt. In verband met de uitvoerbaarheid vindt hierover nog overleg met de toezichthouders plaats. Het voornemen is om de overgangstermijn te verkorten naar een periode van maximaal zes maanden. De definitieve overgangstermijn zal in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten worden vastgelegd. Het overgangsrecht voor bestaande aanbieders van cryptoactivadiensten dat volgt uit artikel 143, derde lid, MiCA en dat in het uitvoeringswetsvoorstel bij TFR wordt opgenomen zal aansluiten op deze periode.16

4. Bescherming persoonsgegevens

Onder het regime van de verordening zullen persoonsgegevens worden verwerkt, niet alleen door de onder toezicht gestelden zelf, maar ook door de bevoegde autoriteiten. Zo kan de uitgifte, aanbieding of aanvraag voor het in de handel brengen van cryptoactiva en het aanbieden van cryptoactivadiensten gepaard gaan met de verwerking van persoonsgegevens. De verordening biedt hiervoor grondslagen. De verwerking van persoonsgegevens in het kader van deze verordening dient in lijn te zijn met de Algemene Verordening Gegevensbescherming. Het ligt in de rede dat de genoemde verwerkers voor deze verwerkingen een DPIA opstellen.

5. Regeldrukkosten

Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan de verordening en bestaat hoofdzakelijk in handhavingsbevoegdheden voor de bevoegde autoriteiten. Daarmee levert het onderhavige wetsvoorstel geen regeldruk op, aangezien alle verplichtingen rechtstreeks volgen uit de verordening zelf. Voor de regeldrukeffecten van de verordening wordt verwezen naar de impact assessment van de Europese Commissie.17

Het wetsvoorstel is voor advies voorgelegd aan het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR).Het Adviescollege heeft het dossier niet geselecteerd voor een formeel advies.

6. Financiële gevolgen

Het wetsvoorstel heeft geen gevolgen voor de Rijksbegroting. De enige kosten voor de overheid betreffen toezichtkosten. In de financiële sector worden alle toezichtkosten gedragen door de ondertoezichtstaande instellingen zelf.

Bij algemene maatregel van bestuur worden de toezichthouders aangewezen door een wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten.

Met MiCA is een geheel nieuw regelgevend kader voor cryptoactiva ontstaan. Veel cryptoactivadienstverleners hebben nog geen ervaring met toezicht. Bovendien zijn cryptoactivamarkten zeer bewegelijk. Dit betekent dat er nieuwe kennis en ervaring opgedaan moet worden door toezichthouders en ook ingezet moet worden op internationale samenwerking. Alles samengenomen verwachten de toezichthouders een substantiële groei ten aanzien van de benodigde toezichtscapaciteit.

Voor het toezicht dat de AFM zal gaan uitvoeren op de cryptosector is de inschatting dat voor het jaar 2025 36 fte nodig zal zijn. Vanaf 2026 is de inschatting dat de AFM 33 fte (6,4 miljoen) nodig zal hebben voor het doorlopend toezicht. Dit toezicht zal onder andere bestaan uit toezicht op de uitgifte van (ongedekte) cryptoactiva en het verlenen van cryptoactivadiensten. Bovenstaande inschatting behelst tevens het Wwft-toezicht ten aanzien van cryptoactivadienstverleners dat op basis van TFR bij AFM komt te liggen. Gelet op de onzekerheden over hoe de cryptomarkt zich de komende jaren gaat ontwikkelen en over het aantal partijen dat zich definitief in Nederland zal gaan vestigen, wordt in overleg met AFM medio 2025 gekeken of deze inschatting van de benodigde capaciteit nog passend is.

DNB heeft in 2023–2024 voor het Wwft-toezicht op de cryptoactivadienstverleners 14 fte (4,1 miljoen) begroot. DNB zal deze capaciteit voor het toezicht op MiCA en TFR voor de opvolgende jaren behouden. Deze toezichtscapaciteit zal onder andere ingezet gaan worden voor de vergunningverlening en het integriteitstoezicht op uitgevers van stablecoins, het prudentieel toezicht op stablecoins en op de cryptoactivadienstverleners, personentoetsing voor stablecoins en de ondersteuning van AFM bij verschillende toezichtstaken.

Het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 zal waar nodig hiertoe aangepast worden.

Het OM en de FIOD hebben aangegeven dat zij niet de verwachting hebben dat de benodigde capaciteit voor de strafrechtelijke handhaving substantieel zal toenemen. Op basis van de benodigde capaciteit van AFM en DNB hebben het OM en de FIOD ingeschat dat zij de komende jaren de mogelijke extra inspanning kunnen opvangen binnen de bestaande financiële kaders.

7. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid

Een voorontwerp van onderhavig wetsvoorstel is voor een uitvoerings- en handhaafbaarheidstoets voorgelegd aan AFM en DNB.

AFM geeft aan dat de keuzes ten aanzien van het uitvoeringswetsvoorstel in nauw en goed overleg tussen vertegenwoordigers van het Ministerie van Financiën, DNB en AFM tot stand zijn gekomen. AFM oordeelt dat het uitvoeringswetsvoorstel voor hen uitvoerbaar is. Wel benoemt AFM dat pas bij het uitvoeringsbesluit een oordeel zal worden gegeven over de uitvoerbaarheid van de nieuwe taken voor de AFM, nu het uitvoeringswetvoorstel enkel handhavingsbevoegdheden toe kent en de te handhaven normen in de verordening staan.18 Ook geeft AFM aan dat het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit MiCA aanzienlijk veel capaciteit zal vergen omdat er een geheel nieuwe populatie bij de AFM onder toezicht komt te staan. Bij de uitvoeringstoets bij het uitvoeringsbesluit MiCA zal de AFM een verdere toelichting geven op benodigde capaciteit voor alle verplichtingen die voortvloeien uit verordening.

DNB geeft aan dat het uitvoeringswetsvoorstel voorziet in aanpassingen van de Wft die nodig zijn voor het verankeren van de bevoegdheden van de toezichthouders met betrekking tot MiCA. DNB benoemt dat de verwachting is dat de verordening zal leiden tot extra vereiste inspanning voor DNB en een wijziging van de inzet van bestaande capaciteit. Deze gevolgen vinden in oorsprong in de verordening zelf en niet in het uitvoeringswetsvoorstel. Om die reden zal DNB nog verder analyseren welke gevolgen de verordening heeft voor de toezichtscapaciteit van DNB.

8. Consultatie

Een concept van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is openbaar geconsulteerd op www.internetconsultatie.nl van 14 juli 2023 tot en met 11 augustus 2023. Er zijn naar aanleiding hiervan zeven consultatiereacties ontvangen bestaande uit drie burgerreacties, drie reacties vanuit de cryptosector en een reactie van een advocatenkantoor.19

Vier van de zeven consultatiereacties gaan over de overgangsperiode zoals beschreven in artikel 143, derde lid, van MiCA waarbij er onder andere zorgen worden geuit over de haalbaarheid en het gelijk speelveld van de lidstaatoptie omtrent het verkorten van de overgangstermijn tot maximaal zes maanden na het van toepassing worden van MiCA (30 december 2024). Hierbij is het belangrijk te benadrukken dat MiCA voorschrijft dat er een overgangstermijn van 18 maanden geldt voor partijen die momenteel binnen een nationaal regelgevend kader vallen. Lidstaten kunnen beslissen om deze overgangstermijn in te korten wanneer zij van oordeel zijn dat hun bestaande nationale regelgevingskader minder streng is dan de verordening. De optie om de overgangstermijn in te korten is voor Nederland van toepassing. Momenteel staan in Nederland aanbieders van bewaarportemonnees (wallets) en aanbieders van diensten om crypto’s en fiat-geld te wisselen onder toezicht van DNB in het kader van Wwft. Er bestaan nog geen specifieke eisen op het gebied van consumentenbescherming, prudentieel toezicht en het tegengaan van marktmisbruik. Een groot aantal andere partijen die onder MiCA vallen,

ARTIKELSGEWIJS

ARTIKEL I

A

Ten behoeve van onderhavig wetsvoorstel wordt een definitie van de Verordening (EU) 2023/1114 van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 2023 betreffende cryptoactivamarkten en tot wijziging van Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 1095/2010 en Richtlijnen 2013/36/EU en (EU) 2019/1937 (pbEU 2023, L 150) toegevoegd aan artikel 1:1 Wft.

B

In het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten wordt geregeld dat de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank worden aangewezen als bevoegde autoriteiten in de zin van deze verordening en derhalve belast met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens deze verordening gestelde regels. Zoals in hoofdstuk 3 van deze toelichting al aangegeven, voorziet de verordening echter in aanvullende specifieke bevoegdheden voor de bevoegde autoriteiten die nog geen deel uitmaken van het bestaande instrumentarium in de Wft. Met dit onderdeel worden deze bevoegdheden in de Wft opgenomen. Hieronder worden deze bevoegdheden nader toegelicht.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdelen a t/m d (artikel 94, eerste lid, onderdelen c, m en o van MiCA)

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdelen f t/m i (artikel 94, eerste lid, onderdelen b, f, l, n en t van MiCA)

De onderdelen f t/m i van het eerste lid van het voorgestelde artikel 1:77n voorzien in de mogelijkheid om het aanbieden van cryptoactiva aan het publiek of een toelating tot de handel in cryptoactiva op te schorten, het aanbieden van cryptoactivadiensten op te schorten of een aanbieder van cryptoactivadiensten daartoe te verplichten, de handel op een cryptoactivahandelsplatform op te schorten of een aanbieder van cryptoactivadiensten die een cryptoactivahandelsplatform exploiteert daartoe te verplichten of de handel in cryptoactiva op te schorten. De toezichthouder kan hiertoe overgaan indien er redelijke gronden zijn om te vermoeden dat er een inbreuk is gemaakt op de verordening of indien zij van oordeel zijn dat de aanbieden van cryptoactivadiensten in een zodanige situatie verkeren dat het aanbieden van de cryptoactivadiensten schadelijk zou zijn voor de belangen van cliënten.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdelen e en j (artikel 94, eerste lid, onderdelen p en q van MiCA)

Ten aanzien van reclame wordt de toezichthouder bevoegd om het maken van reclame te verbieden of op te schorten indien er redelijke gronden zijn om te vermoeden dat er inbreuk is gepleegd op de verordening cryptoactiva. Daarnaast kan de toezichthouder een aanbieder, uitgevende instelling van activagerelateerde of e-money tokens, aanvrager van een toelating tot de handel van cryptoactiva, of cryptoactivadienstverlener verplichten om het maken van reclame te staken of op te schorten, indien er redelijke gronden zijn om te vermoeden dat er inbreuk is gepleegd op de verordening cryptoactiva.

Artikel 1:77n, onderdeel k en l (artikel 94, eerste lid, onderdelen h en u)

De toezichthouder krijgt de bevoegdheid om onmiddellijke stopzetting van activiteiten te gelasten in het geval er dat redenen zijn om aan te nemen dat een persoon zonder vergunning cryptoactivadiensten aanbiedt, ART’s of EMT’s uitgeeft of andere cryptoactiva dan ART’s of EMT’s aanbiedt of om toelating tot de handel daarvan verzoekt zonder dat hij overeenkomstig artikel 8 van de verordening een cryptoactivawitboek heeft kennisgegeven.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel m (artikel 94, eerste lid, onderdelen d en s van MiCA)

Om de bescherming van cliënten/houders van cryptoactiva of de goede werking van de markt te garanderen krijgt de toezichthouder de bevoegdheid om over te gaan om over te gaan tot openbaarmaking van alle essentiële informatie die gevolgen kan hebben voor het aanbieden van cryptoactivadiensten, of voor de beoordeling van de cryptoactiva die aan het publiek worden aangeboden of tot de handel zijn toegelaten. Ook kan de toezichthouder partijen verplichten tot openbaarmaking van de genoemde essentiële informatie.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel n (artikel 94, eerste lid, onderdeel g van MiCA)

Dit artikel bevat de bevoegdheid voor de toezichthouder de overdracht van bestaande overeenkomsten aan een andere aanbieder van cryptoactivadiensten te verplichten. De toezichthouder heeft deze bevoegdheid indien de vergunning van een aanbieder van cryptoactivadiensten overeenkomstig artikel 64 van de verordening cryptoactiva wordt ingetrokken. Bovendien kan dit alleen gebeuren op voorwaarde dat de cliënten en de aanbieder van cryptoactivadiensten aan wie de overeenkomsten worden overgedragen daarmee instemmen.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel o (artikel 94, eerste lid, onderdelen i, j en k van MiCA)

De toezichthouder kan een aanbieder, persoon die verzoekt om toelating tot de handel van andere cryptoactiva dan ART’s en EMT’s, of een uitgever van ART’s of EMT’s verplichten tot het wijzigen van hun cryptoactivawitboek of tot het verder aanpassen van hun gewijzigde cryptoactivawitboek. Dit kan de toezichthouder eisen, indien zij vaststelt dat het cryptoactivawitboek of het gewijzigde cryptoactivawitboek niet de op grond van artikel 6, 19 of 51 van deze verordening vereiste informatie bevat. Daarnaast kan de toezichthouder deze cryptopartijen verplichten om hun reclame-uitingen wijzigen, indien zij vaststellen dat de reclame-uitingen niet voldoen aan de in artikel 7, 29 of 53 van de verordening uiteengezette vereisten. In onderdeel twee wordt bovendien geregeld dat de toezichthouder de betreffende cryptopartijen kan verplichten om aanvullende informatie in hun cryptoactivawitboek op te nemen indien dit noodzakelijk is voor de financiële stabiliteit of de bescherming van de belangen van de houders van cryptoactiva.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel p (artikel 94, eerste lid, onderdeel ater van MiCA)

De toezichthouder kan een uitgever van een ART of een EMT verplichten dat hij een minimumdenominatiewaarde invoert of het uitgegeven bedrag beperkt. Hierbij dienen de vereisten ingevolge artikel 23, vierde lid, artikel 24, derde lid, of artikel 58, derde lid, van de verordening cryptoactiva in acht te worden genomen.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel q (artikel 94, eerste lid, onderdelen e en r van MiCA)

Dit onderdeel bevat de bevoegdheid voor de toezichthouder om informatie openbaar te maken overeenkomstig de betreffende artikelen in de verordening. Zo kan de toezichthouder openbaar maken dat aanbieders van cryptoactivadiensten, aanbieders, een persoon die verzoekt om toelating tot de handel in een cryptoactivum of een uitgevende instelling van een ART of EMT hun verplichtingen uit hoofde van de verordening niet nakomen.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel r (artikel 94, derde lid, onderdeel h van MiCA)

De toezichthouder mag alle maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat het publiek juist wordt geïnformeerd, onder meer door onjuiste of misleidende openbaar gemaakte informatie te rectificeren, met inbegrip van het verplichten van een aanbieder, een persoon die verzoekt om toelating tot de handel, een uitgever of een andere persoon die onjuiste of misleidende informatie heeft gepubliceerd of verspreid, om een rectificatie te publiceren.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel s (artikel 111, vijfde lid, onderdeel g van MiCA)

De toezichthouder kan het leidinggevende orgaan van een aanbieder van cryptoactivadiensten of andere natuurlijke personen die voor een inbreuk, als bedoeld in de artikelen 88 tot en met 92 van de verordening, aansprakelijk worden gesteld, een tijdelijk verbod opleggen om voor eigen rekening te handelen.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel t (artikel 94, eerste lid, onderdeel z van MiCA)

Op basis van dit onderdeel kan de toezichthouder personen verzoeken om maatregelen te nemen om de opvang van hun positie of blootstelling aan cryptoactiva te verkleinen.

Artikel 1:77n, eerste lid, onderdeel u (artikel 94, eerste lid, onderdeel abis van MiCA)

Dit onderdeel voorziet kort gesteld in de bevoegdheid om aanbieders van hostingdiensten, beheerders van domeinregisters en registrerende instanties, verplichtingen op te leggen om het risico op ernstige schade aan de belangen van cliënten of cryptoactivahouders te voorkomen. Deze verplichtingen kunnen bestaan uit het verwijderen van inhoud van een online interface of de toegang ertoe beperken, het opnemen van een waarschuwing, de toegang tot een online interface deactiveren, blokkeren of beperken of om een domeinnaam te laten schrappen.

C

Artikel 1:87, vierde lid, Wft maakt het mogelijk dat, indien een verordening een beroepsverbod voorschrijft bij andere ondernemingen dan die genoemd in het eerste lid van artikel 1:87 deze worden opgenomen bij algemene maatregel van bestuur. Dit gebeurt nu al in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. Artikel 1:87, vierde lid, Wft wordt aangepast op twee punten. Enerzijds is de zinsnede toegevoegd «voor de termijn die de verordening voorschrijft» aan de reeds bestaande tekst. Hiermee wordt verduidelijkt dat de ontzegging de termijn volgt die de verordening voorschrijft. Vaak zijn verordeningen daarin onbepaald en schrijven ze alleen een tijdelijke ontzegging voor zonder tijdsindicatie. In dat geval is het tweede en derde lid van overeenkomstige toepassing waardoor een ontzegging in principe voor een jaar geldt met verlenging van nog een jaar (1:87, tweede lid, Wft) en indien er sprake is van recidive binnen vijf jaar er een verbod van onbepaalde lengte opgelegd kan worden (1:87, derde lid, Wft).

D

Met deze aanpassing wordt het nieuwe artikel 1:77n toegevoegd aan de bijlagen bij de artikelen 1:79 en 1:80 Wft. Hierdoor kan de toezichthouder bij schending van de normen uit dit artikel een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete opleggen. De bijbehorende boetecategorie zal in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector worden opgenomen.

ARTIKEL II

Met dit wetsvoorstel wordt naast de Wft ook de Wed gewijzigd. Hiermee wordt de overtreding van een aantal bepalingen uit MiCA aangewezen als een economisch delict in de zin van de Wed. Zoals in paragraaf 3.1.2 is opgemerkt, is hierbij zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij hetgeen geregeld is op het terrein van vergelijkbare financiële wetgeving.

Voor het grootste deel van de bepalingen wordt voorgesteld om deze toe te voegen aan artikel 1, onderdeel 2°, van de Wed. Ingeval van opzet wordt de overtreding van deze bepalingen aangemerkt als een misdrijf en kan een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, een taakstraf of geldboete van de vierde categorie worden opgelegd (artikel 6, eerste lid, onder 2°, van de Wed). Wanneer geen sprake is van opzet wordt het delict gekwalificeerd als een overtreding en kan deze worden bestraft met een hechtenis van ten hoogste zes maanden, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (artikel 6, eerste lid, onder 5°, van de Wed).

Wat betreft de overtreding van de bepalingen 89 en 91 van MiCA wordt voorgesteld om deze toe te voegen aan artikel 1, onderdeel 1°, van de Wed. Hiermee is het zwaarste sanctieregime uit de Wed op de overtreding van deze bepalingen van toepassing. Overtreding van de genoemde bepalingen wordt aangemerkt als een misdrijf voor zover zij opzettelijk is begaan, anders wordt deze aangemerkt als een overtreding. De misdrijfvariant kan worden bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, een taakstraf of een geldboete van de vijfde categorie (artikel 6, eerste lid, onder 1°, van de Wed). De overtredingsvariant met een hechtenis van ten hoogste een jaar, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (artikel 6, eerste lid, onder 4°, van de Wed).

ARTIKEL III

De verordening cryptoactiva is op 29 juni 2023 inwerking getreden. Ingevolge artikel 149, eerste lid, van de verordening cryptoactiva is de verordening van toepassing vanaf 30 december 2024 (18 maanden na inwerkingtreding). In afwijking hiervan regelt het tweede lid van artikel 149 dat de titels van de verordening cryptoactiva die betrekking hebben op de ART’s en EMT’s (titels III en IV) vanaf 30 juni 2024 van toepassing zijn (12 maanden na inwerkingtreding).

De Minister van Financiën, S.P.R.A. van Weyenberg