Nr. 10 NOTA VAN WIJZIGING

Het voorstel van wet wordt als volgt gewijzigd:

A

Het opschrift komt te luiden:

Tijdelijke regels inzake specifieke wettelijke voorzieningen voor het uitvoeren van onderzoeken door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst naar landen met een offensief cyberprogramma tegen Nederland of Nederlandse belangen alsmede voorzieningen inzake de mogelijkheid tot vaststelling van een nieuwe eindtermijn voor gebruik door de diensten van in het kader van hun taakuitvoering met bijzondere bevoegdheden verworven bulkdatasets en de invoering van een bindende toets ex ante van verleende toestemmingen voor de real time interceptie van verkeers-en locatiegegevens (Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma, bulkdatasets en overige specifieke voorzieningen)

B

C

«Paragraaf 1 Definitiebepaling» wordt vervangen door

«HOOFDSTUK 1 DEFINITIEBEPALING».

D

E

Voor paragraaf 2 wordt ingevoegd

«HOOFDSTUK 2 TIJDELIJKE VOORZIENINGEN IN VERBAND MET HET ONDERZOEK VAN DE AIVD EN MIVD NAAR LANDEN MET EEN OFFENSIEF CYBERPROGRAMMA».

F

«Paragraaf 2 Reikwijdte wet en van toepassingsverklaring wet» wordt vervangen door «Paragraaf 1 Reikwijdte en van toepassingsverklaring hoofdstuk 2».

G

De paragrafen 3 tot en met 8 worden vernummerd tot paragrafen 2 tot en met 7.

H

Artikel 2 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het tweede lid wordt «deze wet» vervangen door «dit hoofdstuk».

I

Na artikel 14 wordt een hoofdstuk ingevoegd, luidende:

HOOFDSTUK 3 OVERIGE TIJDELIJKE VOORZIENINGEN IN HET KADER VAN DE TAAKUITVOERING VAN DE AIVD EN MIVD

Artikel 14a

Op de uitvoering van de in artikel 8, tweede lid, onder a en d, onderscheidenlijk 10, tweede lid, onder a, c en e, van de Wiv 2017 aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst onderscheidenlijk de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst in het belang van de nationale veiligheid opgedragen taak, waaronder begrepen de taak, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is het bepaalde in dit hoofdstuk van toepassing.

Artikel 14b

In afwijking van het bepaalde in artikel 27, eerste en derde lid, Wiv 2017 bedraagt de eindtermijn voor gebruik, waaronder begrepen het onderzoek naar relevantie, van de gegevens in een door de dienst verworven bulkdataset bij de uitoefening van een bijzondere bevoegdheid als bedoeld in paragraaf 3.2.5 van de Wiv 2017, niet zijnde de bevoegdheid als bedoeld in artikel 48 van die wet, anderhalf jaar. Na afloop van deze eindtermijn worden de gegevens in de bulkdataset vernietigd. Van de vernietiging wordt terstond mededeling gedaan aan de afdeling toezicht van de commissie van toezicht.

Artikel 14ba

Artikel 14c

Artikel 14d

Op een besluit genomen op grond van artikel 14ba, derde lid, is hoofdstuk 2, paragraaf 7, van overeenkomstige toepassing.

Artikel 14e

J

«Paragraaf 9 Overgangs- slotbepalingen» wordt vervangen door

«HOOFDSTUK 4 OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGEN».

K

Artikel 18 komt te luiden:

Artikel 18

Deze wet wordt aangehaald als: Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma, bulkdatasets en overige specifieke voorzieningen.

Toelichting

Algemeen

1. Inleiding

Op 2 december 2022 is bij de Tweede Kamer het voorstel voor een Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma ingediend (hierna: Tijdelijke wet). In het aan de Koning uitgebrachte nader rapport is aangegeven dat het (ingediende) wetsvoorstel bij nota van wijziging nog zou worden aangevuld met een regeling inzake bulkdatasets die door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) met bijzondere bevoegdheden worden verworven en een regeling van een bindende toets ex ante van verleende toestemmingen voor de real time interceptie van verkeers- en locatiegegevens (de zogeheten stomme tap). Deze nota van wijziging voorziet daarin. Gelet op de aard en inhoud van de voorgestelde wijzigingen is een ontwerp van de nota van wijziging voor advies voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is de regeling inzake bulkdatasets c.a. aangepast.

De nota van wijziging behelst een aantal wijzigingen van het wetsvoorstel, waarmee – onder aanpassing van de structuur van het wetsvoorstel – naast de reeds opgenomen wettelijke voorzieningen voor het uitvoeren van onderzoeken door de AIVD en de MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma, enkele wettelijke voorzieningen worden voorgesteld die ook betrekking hebben op andere onderzoeken die de diensten uitvoeren in het kader van de aan hen opgedragen taken in de artikelen 8, tweede lid, onder a en d, onderscheidenlijk 10, tweede lid, onder a, c en e, van de Wiv 2017 (hierna ook wel aangeduid als de inlichtingenonderzoeken). Het gaat dan concreet om (1) het vaststellen van een eindtermijn van anderhalf jaar voor gebruik van bulkdatasets die verworven zijn met bijzondere bevoegdheden, niet zijnde de bevoegdheid ex artikel 48 Wiv 2017, alsmede het voorzien in de mogelijkheid om in geval dringende redenen met het oog op de nationale veiligheid daartoe noodzaken de Minister te verzoeken om te beoordelen of het noodzakelijk is een nieuwe eindtermijn voor het gebruik van een bulkdataset vast te stellen, (2) een overgangsregeling te treffen voor door de diensten verworven bulkdatasets voor inwerkingtreding van de wet en die nog in het kader van artikel 27, eerste lid, Wiv 2017 aan een relevantietoets zijn onderworpen alsmede (3) een regeling voor een bindende ex ante toets op verleende toestemmingen voor de uitoefening van de bijzondere bevoegdheid tot real time interceptie van verkeers- en locatiegegevens (de zogeheten stomme tap). Waar het gaat om de besluiten die worden genomen in het kader van de onder (1) vermelde bevoegdheid van de Minister om een nieuwe eindtermijn voor gebruik van een bulkdataset vast te kunnen stellen, geldt dat deze onderworpen zullen worden aan de bindende toezichtsbevoegdheid van de afdeling toezicht van de CTIVD, waarin het wetsvoorstel reeds voorziet, en de mogelijkheid van beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak tegen oordelen van de afdeling toezicht van de CTIVD ter zake. In het onderdeelsgewijze deel wordt op de voorgestelde wijzigingen nader ingegaan.

2. Structuur wetsvoorstel en tijdelijkheid van de wettelijke regeling

De voorgestelde wijzigingen behelzen ook een aanpassing van de structuur van het wetsvoorstel. Het ingediende wetsvoorstel richt zich inhoudelijk op enkele specifieke wettelijke voorzieningen voor de AIVD en MIVD om onderzoeken te kunnen verrichten naar landen met een offensief cyberprogramma tegen Nederland en Nederlandse belangen. Het betreft qua methodiek geen wijziging van de Wiv 2017, die overigens gewoon van toepassing is (artikel 2, tweede lid), maar een afzonderlijke wettelijke regeling die deels in aanvulling en deels in afwijking van de Wiv 2017 geldt. Ook de in deze nota van wijziging opgenomen wijzigingsvoorstellen strekken niet tot wijziging van de Wiv 2017, maar volgen de hiervoor geschetste methodiek. Een belangrijk verschil is wel dat het hier gaat om wijzigingen die een bredere werking hebben dan waar het ingediende wetsvoorstel in voorziet, namelijk ook voor alle andere inlichtingenonderzoeken van de diensten. Om dit adequaat in het wetsvoorstel in te kunnen passen is voorzien in een herindeling van het wetsvoorstel in separate hoofdstukken, waarbij hoofdstuk 2 (nieuw) de materiële inhoud van het oorspronkelijk ingediende wetsvoorstel ook qua reikwijde omvat en hoofdstuk 3 (nieuw) de nieuwe onderdelen. De in hoofdstuk 4 (nieuw) ondergebrachte overgangs- en slotbepalingen gelden voor zowel het bepaalde in hoofdstuk 2 als hoofdstuk 3. Dat betekent dus dat de in artikel 17 opgenomen horizonbepaling ook voor de in deze nota van wijziging voorziene aanpassingen van het wetsvoorstel, concreet de in hoofdstuk 3 nieuw opgenomen andere tijdelijke voorzieningen, geldt. Zoals in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel is aangegeven zal ter opvolging van de aanbevelingen van de Evaluatiecommissie Wiv 2017 (ECW), na het uitbrengen van de toegezegde hoofdlijnennotitie aan het parlement, een traject tot herziening van de Wiv 2017 als zodanig worden ingezet, waarvan de verwachting is dat die binnen de werkingsduur van de Tijdelijke wet kan worden bewerkstelligd. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan zal moeten worden bezien of een traject tot verlenging van de werkingsduur van de Tijdelijke wet moet worden ingezet. Dat ligt in ieder geval in de rede waar het gaat om de in de nota van wijziging opgenomen regeling inzake de bindende toets ex ante met betrekking tot toestemmingen inzake de stomme tap.

3. Advies en consultatie

3.1 Algemeen

Het ontwerp van de nota van wijziging is gericht ter consultatie voorgelegd aan de TIB, de CTIVD, het Adviescollege Toetsing Regeldruk (ATR) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarnaast is het ontwerp van de nota van wijziging in de periode 23 december 2022 tot en met 16 januari 2023 aan internetconsultatie onderworpen. Dat heeft ruim 45 reacties opgeleverd van burgers en organisaties. Enkele respondenten hebben ervoor gekozen hun reactie niet openbaar te maken. De rest van de reacties is te raadplegen op www.internetconsultatie.nl. De weergegeven reacties hebben betrekking op de in consultatie gegeven ontwerpnota van wijziging, eveneens te raadplegen op voormelde internetsite.

3.2 De reactie van de TIB

De TIB kwalificeert de in de ontwerpnota van wijziging voorgestelde wijzigingen als ingrijpend. De wijzigingen hebben een ruimer toepassingsbereik dan de Tijdelijke wet. Naar het oordeel van de TIB roept de inhoud van de ontwerpnota van wijziging enkele fundamentele vragen op over de opzet van het wetsvoorstel. De voorgestelde voorzieningen worden de hoofdregel van de Wiv 2017, maar worden in de Tijdelijke wet geregeld. Zou dan niet, aldus de TIB, de Wiv 2017 moeten worden gewijzigd? De voorgestelde wijzigingen zouden inderdaad ook als een wijziging van de Wiv 2017 kunnen worden geformuleerd. Echter, dat zou in ieder geval voor het onderdeel dat betrekking heeft op de mogelijkheid tot vaststelling van een aanvullende beoordelingstermijn van met bijzondere bevoegdheden verworven bulkdatasets tot gevolg hebben dat de Wiv 2017 reeds nu en uitsluitend voor een specifieke en beperkte categorie van besluiten (namelijk tot een aanvullende beoordelingstermijn van bulkdatasets) al zou worden aangevuld met de mogelijkheid van bindend toezicht door de afdeling toezicht van de CTIVD en de mogelijkheid van beroep tegen oordelen van die afdeling bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, terwijl over het gehele stelsel van toets en toezicht als zodanig – mede op basis van de rapportage van de ECW – nog door de regering een standpunt dient te worden bepaald. De voorgestelde regeling heeft nadrukkelijk een tijdelijk karakter in afwachting daarvan en deelt derhalve in het tijdelijke karakter van de Tijdelijke wet. Waar het gaat om de stomme tap is wijziging van de Wiv 2017 inderdaad een mogelijkheid, maar – uitgaande van de veronderstelling dat binnen de geldingsduur van de Tijdelijke wet de herziening van de Wiv 2017 gestalte kan krijgen – is daarvan thans afgezien, mede vanuit de overweging om bij een regeling in de Wiv 2017 ook het door de TIB opgeworpen punt inzake het niveau van toestemmingsverlening en dan in relatie tot alle bevoegdheden opnieuw te bezien.

Hoewel de TIB er begrip voor heeft dat er een passende termijn wordt gegund voor de beoordeling van bulkdatasets, acht zij het wel van belang dat het bewaren van gegevens in bulkdatasets die niet van belang zijn voor de diensten zo kort mogelijk moet worden gehouden. Voortdurende opslag van gegevens schaadt immers de privacy van burgers. Naar haar oordeel betekent het schrappen van de plicht om zo spoedig mogelijk op relevantie te toetsen dat in de praktijk überhaupt niet meer op relevantie zal worden getoetst. Pas op het moment dat geen noodzaak tot bewaren meer bestaat, zal, aldus de TIB, pas de vernietiging van de bulkdataset plaatsvinden. Daarbij wijst zij erop dat het vervallen van de eis om zo spoedig mogelijk op relevantie te toetsen alleen uit de toelichting zou blijken en dat de noodzaak daarvan niet wordt toegelicht. Zij pleit ervoor het vereiste te handhaven. Allereerst wordt erop gewezen dat niet alleen uit de toelichting maar ook uit de tekst van de voorgestelde regeling (artikel 14b) blijkt dat het vereiste van een zo spoedig mogelijke toets niet meer wordt gesteld (in tegenstelling tot artikel 27, eerste lid, Wiv 2017 ontbreekt immers dat vereiste). De suggestie dat als gevolg van het schrappen van dit vereiste gegevens in een bulkdataset niet meer op relevantie worden getoetst en dat pas op het moment dat er geen noodzaak meer tot bewaren bestaat tot vernietiging van de bulkdataset wordt overgegaan, is onjuist. Als een set door de diensten is verworven, dan wordt er besloten welk deel van de bulkdataset ontsloten moet worden. Dat kan de gehele set zijn, maar er kunnen ook delen van de set direct worden verwijderd. Dat kunnen bijvoorbeeld gegevens van landen zijn waar de diensten geen onderzoek naar doen, of informatie waarvan op voorhand al zeker is dat deze niet gaan bijdragen aan de beantwoording van onderzoeksvragen. Op deze manier vindt direct bij verwerving al datareductie plaats. Vervolgens kunnen de diensten de bulkdataset na ontsluiting gebruiken voor het beantwoorden van onderzoeksvragen. Dat gebeurt bijvoorbeeld via naslagen, waarmee de set doorzocht wordt. De resultaten van deze naslagen (bijvoorbeeld telefoonnummer horende bij naam X) kunnen dan relevant worden verklaard.

De TIB wijst voorts op de kritiek van de Afdeling advisering van de Raad van State1 dat in de Tijdelijke wet een wettelijk vast te leggen toetsingskader ontbreekt waar het gaat om de criteria om bulkdatasets langer te kunnen bewaren teneinde deze op relevantie te kunnen beoordelen. De regeling inzake bulkdatasets is mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering op de ontwerpnota van wijziging aangepast en er wordt voorzien in een opsomming van de criteria waaraan een verzoek tot het vaststellen van een nieuwe eindtermijn voor gebruik van een bulkdataset dient te voldoen en waaraan de Minister vervolgens het verzoek dient te beoordelen (artikel 14ba, eerste tot en met derde lid). Daarbij is er ook in voorzien dat gemotiveerd dient te worden waarom de verzochte nieuwe eindtermijn gelet op de daarmee gepaard gaande beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen wier gegevens in de bulkdataset zijn opgenomen proportioneel en subsidiair is te achten. Ten onrechte is – bij de ontwerpnota van wijziging – het beeld ontstaan dat voor een langere beoordelingstermijn uitsluitend het noodzakelijkheidscriterium een rol zou spelen. Uiteraard dient daarbij ook het proportionaliteitsvereiste te worden betrokken. Daarnaast heeft de CTIVD, waarvan de TIB het feit dat deze bindend op de toepassing van deze regeling zal toezien toejuicht, in haar reactie op de ontwerpnota van wijziging voorts nadrukkelijk aangegeven dat zij bij dat toezicht ook het proportionaliteitsvereiste zal betrekken.

De TIB wijst erop dat er geen maximum is gesteld op de mogelijkheid tot bewaring van bulkdatasets, waardoor voorzienbaar is dat die lang bewaard zullen worden. Zij wijst er in dit verband op dat op de opmerking van de Afdeling advisering van de Raad van State, dat de kans klein is dat het EHRM een onbegrensde termijn in licht van 8 EVRM aanvaardbaar zou achten (ook bij bindend toezicht), in de toelichting niet expliciet is gereageerd. De toelichting is op dit punt, mede in het licht van het advies van de Afdeling advisering op de ontwerpnota van wijziging, aangevuld door middel van het stellen van een eindtermijn in artikel 14b van de voorgestelde regeling.

Waar het gaat om de mogelijkheid tot hernieuwde verwerving van reeds eerder verworven bulkdatasets wijst de TIB erop dat alleen gegevens die relevant zijn voor onderzoeken van de diensten langer dan anderhalf jaar worden bewaard. Relevantietoets is een privacy waarborg en de toelichting lijkt nu te suggereren dat er geen sprake is van een waarborg en dat het in de geest van de wet zo moet worden begrepen dat hernieuwde verwerving onder hetzelfde beoordelingskader mogelijk moet zijn. Dat zou betekenen dat de relevantiebepalingen en de beoogde, bindende toets eenvoudig omzeild kunnen worden. Alleen in slechts bijzondere, zwaarwegende omstandigheden kan sprake zijn van hernieuwde verwerving. Een andere uitleg van artikel 27 Wiv 2017 beschouwt de TIB als omzeiling van een waarborg en daarmee een U-bochtconstructie. In de toelichting op onderdeel I, ad 1 en 2, wordt nader ingegaan op de mogelijkheid die het wettelijk kader biedt om bulkdatasets die zijn vernietigd, vanwege tijdsverloop of vanwege het feit dat ze op dat moment niet meer noodzakelijk zijn voor de taakuitvoering van de diensten, opnieuw te verwerven. In dat geval dienen de diensten opnieuw toestemming te vragen de bulkdataset te verwerven, met alle motiveringsplichten en waarborgen van dien. De noodzaak moet immers (opnieuw) worden gemotiveerd en ook wordt de proportionaliteit hierin meegewogen. Bovendien wordt in de toelichting nader ingegaan op de genuanceerde praktijk van het «opnieuw verwerven» van een set.

Waar het gaat om de voorgestelde regeling voor de stomme tap acht de TIB het een goede zaak dat dit nu al wordt geregeld en niet wordt gewacht op herziening van de Wiv 2017. Men heeft er begrip voor dat het toestemmingsniveau minder zwaar belegd wordt (niet meer bij de Minister), maar dat raakt naar het oordeel van de TIB ook aan meer algemene kwestie of het wenselijk is dat voor alle bijzondere bevoegdheden toestemming door de Minister is vereist. Dat is echter een discussie die nu niet aan de orde is. Voor nu acht de TIB het niet wenselijk om van het bestaande stelsel af te wijken en dus te voorzien in – zo wordt aangenomen uitsluitend – toestemming van de Minister. De opvatting van de TIB dat bij de herziening van de Wiv 2017 het toestemmingsniveau voor de inzet van bijzondere bevoegdheden nog eens opnieuw bezien dient te worden, wordt gedeeld, maar voor nu is het van belang dat de bestaande toestemmingsregeling in artikel 55 Wiv 2017 (Minister of namens deze het hoofd van de dienst) wordt gehandhaafd. Dat zal met zich meebrengen dat – in afwijking van hetgeen thans geldt – ook een door het hoofd van een dienst in mandaat verleende toestemming voor een stomme tap ter toetsing aan de TIB wordt voorgelegd. De door de TIB gesignaleerde onvolkomenheden in de regeling, zijn weggenomen.

Tot slot gaat de TIB in op de in artikel 11 van de Tijdelijke wet opgenomen regeling inzake de informatie-uitwisseling met de CTIVD. De mogelijkheid tot informatie-uitwisseling is, zo begrijpt de TIB, beperkt tot de in het kader van de Tijdelijke wet opgedragen toezichtstaken. De TIB is van oordeel dat het uitwisselen door TIB en CTIVD van alle voor het toezicht relevante informatie substantieel kan bijdragen aan effectief en gedegen toezicht. Dat biedt naar haar oordeel ook meer rechtszekerheid aan de diensten. De TIB geeft in overweging de bevoegdheid tot informatie-uitwisseling te verbreden tot alle bijzondere bevoegdheden waarvoor een TIB-toets aan de orde is en dus niet alleen voor datgene wat in de Tijdelijke wet wordt geregeld. Tot slot wijst de TIB op een passage in de toelichting die erop lijkt te duiden dat de TIB slechts bij haar oordeel is toegestaan de CTIVD op bepaalde punten te wijzen; als deze passage het oog heeft op beperken van de informatie-uitwisseling tot het schriftelijk meegeven van aandachtspunten, acht de TIB dat onaanvaardbaar. De TIB hecht voorts aan een vrije en onbelemmerde informatie-uitwisseling met de CTIVD. Dat betekent dat zij ook voorafgaand aan haar besluitvorming informatie wil kunnen uitwisselen, teneinde (eventueel ook) op basis van de van de CTIVD verkregen informatie een oordeel te kunnen vormen. In reactie hierop wordt opgemerkt dat de thans voorziene regeling beperkt dient te blijven tot hetgeen in de Tijdelijke wet wordt geregeld, waartoe uiteraard ook de bij deze nota van wijziging aangebrachte aanpassingen van de Tijdelijke wet moeten worden gerekend. De in artikel 11 van de Tijdelijke wet geregelde bevoegdheid tot informatie-uitwisseling kent voorts geen andere beperking dan dat de uitwisseling noodzakelijk dient te zijn voor de uitvoering van de aan de TIB dan wel afdeling toezicht in het kader van de Tijdelijke wet opgedragen taak en beperkt zich dus niet tot het uitsluitend meegeven van aandachtpunten door de TIB aan de afdeling toezicht van de CTIVD, die immers afzonderlijk in de artikelen 3 en 6 van de Tijdelijke wet is geregeld. Een dergelijke beperking blijkt ook niet uit de memorie van toelichting, waarin juist wordt aangegeven dat ter zake van die aandachtspunten nadere toelichting door de TIB daarop mogelijk wordt gemaakt. En ook wordt het voorbeeld gegeven van informatieverstrekking door de afdeling toezicht aan de TIB in gevallen waarin de TIB dat noodzakelijk acht voor haar taakuitvoering en dus ook voorafgaand aan haar besluitvorming. Echter, een verdergaande vorm van informatie-uitwisseling zoals door de TIB en ook de CTIVD wordt bepleit, namelijk uitstrekkende tot alle bijzondere bevoegdheden waarop de TIB-toets van toepassing is onderscheidenlijk tot de gehele Wiv 2017, is thans niet aan de orde. Dit vraagstuk zal worden betrokken bij de standpuntbepaling inzake het stelsel van toets en toezicht in het kader van de herziening van de Wiv 2017, waarbij dit bezien kan worden in relatie tot de specifieke taak van de TIB en de afdeling toezicht van de CTIVD in dat stelsel, de precieze verhouding tussen beide instanties en de in dat kader gewenste interactie tussen instanties. De TIB heeft immers een andersoortige rol dan de afdeling toezicht van de CTIVD: de TIB zit in de autorisatiefase voorafgaand aan de inzet van (bepaalde) bijzondere bevoegdheden. Dat is vergelijkbaar met de figuur van de goedkeuring als bedoeld in afdeling 10.2.1 Algemene wet bestuursrecht. De afdeling toezicht heeft een andersoortige taak en functie en ziet toe op de rechtmatige uitvoering van de Wiv 2017.

3.3 De reactie van de CTIVD

De CTIVD vindt de ontwerpnota van wijziging een positieve ontwikkeling en ondersteunt deze. Het toezicht wordt versterkt en effectiever en er wordt een aantal onvolkomenheden uit de Wiv 2017 gerepareerd.

De verbreding van de regeling voor beoordeling van bulkdatasets (ruimer toepassingsbereik) brengt geen verandering in het oordeel van de CTIVD dat het wetsvoorstel toezichtbaar is. Bij het toezicht op een langere beoordelingstermijn van bulkdatasets zullen de relevant geachte gegevens en de gemotiveerde vastlegging daarvan in de systemen van de diensten een belangrijke rol spelen. De CTIVD vindt het positief dat de ontwerpnota van wijziging een fatale beoordelingstermijn regelt voor de beoordeling van de relevantie van de gegevens in een bulkdataset, waarna herbeoordeling door de Minister dient plaats te vinden als er een noodzaak bestaat de desbetreffende bulkdataset langer te bewaren.2 Hierop is bindende toetsing van de CTIVD mogelijk, ook waar het gaat om de proportionaliteit. De mogelijkheid van beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voorziet naar het oordeel van de CTIVD in versterking van de rechtsstatelijkheid.

De CTIVD dringt erop aan dat ook bulkdatasets die zijn verworven met algemene bevoegdheden (inclusief op basis van samenwerking buitenlandse diensten) onder de reikwijdte van nota van wijziging worden gebracht. In reactie hierop wordt het volgende opgemerkt. In de nota van wijziging is de reikwijdte van de regeling al uitgebreid tot de bulkdatasets die met de uitoefening van bijzondere bevoegdheden door de diensten worden verworven in het kader van alle inlichtingentaken van de diensten; dus niet meer beperkt tot onderzoeken naar landen met een offensief cyberprogramma. Dat is voor de diensten uitvoerbaar. Een uitbreiding zoals door de CTIVD bepleit, namelijk ook tot bulkdatasets die zijn verworven met de inzet van algemene bevoegdheden (zoals informanten) stuit bij de diensten op uitvoeringstechnische bezwaren. In de toelichting op onderdeel I, ad 1 en 2, is deze problematiek nader toegelicht.

De CTIVD vraagt (wederom) aandacht voor de (unieke) datasets die uit de termijn lopen in de periode dat de Tijdelijke wet nog niet in werking is getreden en dienen te worden vernietigd. Ook wanneer deze van belang zijn voor de nationale veiligheid en voor de bescherming van de burgers. Zij wijst op de spanning die bestaat tussen de taakstelling van de diensten in de wet en de in de Wiv 2017 gestelde termijnen. De CTIVD onderschrijft dat hernieuwde verwerving van bulkdatasets in beginsel mogelijk moet zijn, zij het dat daarbij geen sprake kan zijn van omzeiling van waarborgen. Dit naar aanleiding van de opmerking in de toelichting op de ontwerpnota van wijziging dat een en ander een zelfstandig afwegingsproces is waarbij meegewogen wordt dat het gaat om een dataset waarvan de termijn is verstreken. In dat kader noemt zij als voorbeeld dat het niet zo kan zijn dat na 364 dagen een dataset wordt vernietigd en vervolgens opnieuw wordt verworven zodat de termijn opnieuw start. In reactie hierop wordt het volgende opgemerkt. De aandacht die de CTIVD vraagt voor de spanning die bestaat tussen de taakstelling van de diensten en de in de Wiv 2017 gestelde termijnen legt bloot dat de huidige termijnen in de Wiv 2017 niet passen bij de essentie van het gebruik van bulkdatasets. De voorgestelde regeling biedt hiervoor een oplossing, hetgeen nader wordt toegelicht bij onderdeel I, onder ad 1 en 2. Bulkdatasets die uit de termijn lopen in de periode dat de Tijdelijke wet nog niet in werking is getreden zullen, conform het wettelijke kader van de Wiv 2017, moeten worden vernietigd. Hierbij is het van belang op te merken dat het in het kader van de bescherming van de nationale veiligheid goed mogelijk is dat een bulkdataset op een later moment noodzakelijk is voor de taakuitvoering van de diensten. De diensten kunnen dan opnieuw toestemming vragen de bulkdataset te verwerven, met alle motiveringsplichten en waarborgen van dien. In de toelichting wordt hier nader aandacht aan besteed, evenals de nuance die moet worden aangebracht wanneer een set opnieuw wordt verworven. In de praktijk zal het namelijk ook gaan om niet exact dezelfde bulkdatasets, maar bijvoorbeeld een actualisering ervan.

De CTIVD vindt dat de regeling voor informatie-uitwisseling tussen TIB en CTIVD niet beperkt dient te blijven tot de reikwijdte van de Tijdelijke wet, maar voor het geheel van de Wiv 2017. Dit zou in de nota van wijziging kunnen worden opgenomen. Ook zou in plaats van «bevoegd tot verstrekken» gewoon van «verstrekken» moeten worden gesproken. Hiervoor is reeds ingegaan op een (deels) vergelijkbare opmerking van de TIB en wordt daarnaar verwezen. Wel wordt vastgesteld dat de CTIVD hierbij overigens nog verder gaat dan de TIB, namelijk dat de betreffende regeling voor het geheel van de Wiv 2017 zou moeten gelden. Dat is niet een kwestie die bij een tijdelijke wet moet worden geregeld, maar betrokken dient te worden bij de herziening van de Wiv 2017.

De CTIVD gaat ervan uit dat de uitbreiding van de taken zoals in de Tijdelijke wet voorzien met de extra 10 fte kan worden gerealiseerd, zij het dat de praktijk moet uitwijzen of dat voldoende is. Men wijst erop dat tot op heden nog niet in de noodzakelijk uitbreiding van de werkruimten en herhuisvesting is voorzien. Hieromtrent kan worden opgemerkt, dat aan de begroting van het Ministerie van Algemene Zaken extra financiële middelen zijn toegevoegd om vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Tijdelijke wet de uitbreiding van het secretariaat van de CTIVD met 10 FTE te realiseren. De werving is inmiddels in volle gang. Het Rijksvastgoedbedrijf is naar aanleiding van deze uitbreiding een project gestart om het aantal werkplekken van de CTIVD te vergroten.

Tot slot wijst de CTIVD erop dat de algehele wijziging van de Wiv 2017 zo snel mogelijk en voortvarend moet worden opgepakt, aangezien niet alleen de knelpunten waar de Tijdelijke wet een oplossing voor biedt, moeten worden opgelost maar ook alle andere (o.a. in de evaluatie) gesignaleerde knelpunten. Die dienen duurzaam en structureel te worden geadresseerd om zowel het belang van de nationale veiligheid als de fundamentele rechten te beschermen. Daarbij wijst zij met name op de volgende onderwerpen: bredere implementatie van statische naar dynamische regulering, het samenwerken en delen van informatie met derden, de bulkproblematiek en herinrichting van het toezicht. De noodzaak om met voortvarendheid de algehele herziening van de Wiv 2017 op te pakken wordt onderschreven. In de Hoofdlijnennotitie zal uiteengezet worden hoe het traject tot herziening zal worden ingericht. Voor nu is het van belang dat de Tijdelijke wet zo spoedig mogelijk tot stand wordt gebracht, zodat alle beschikbare energie en capaciteit op het herzieningstraject kan worden gericht.

3.4 Advies van de ATR

De ontwerpnota van wijziging is voor advies voorgelegd aan het Adviescollege Toetsing Regeldruk (ATR). Het ATR heeft aangegeven deze wijziging niet te selecteren voor een formeel advies, omdat er naar verwachting geen gevolgen voor de regeldruk zullen zijn.

3.5 De reactie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

De ontwerpnota van wijziging is voor een reactie voorgelegd aan de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze heeft laten weten dat de ontwerpnota de Afdeling geen aanleiding geeft tot vragen of opmerkingen vanuit een oogpunt van rechtsbescherming of rechtspleging.

3.6 Overige reacties (burgers en NGO’s)

Hiervoor is aangegeven dat er in het kader van de consultatieronde ruim 45 reacties zijn ontvangen op de ontwerpnota van wijziging. Naast de reacties van een aantal burgers, zijn ook reacties ontvangen van een tweetal instanties, te weten het College voor de Rechten de Mens (CRvdM) en Bits of Freedom (BoF). De reacties van de burgers zijn – op enkele uitzonderingen na – overwegend afwijzend van aard. Een deel van de ontvangen reacties raken aan dezelfde kwesties die ook door TIB en CTIVD zijn opgebracht, zoals het vraagstuk van een afzonderlijk wetsvoorstel tot wijziging van de Wiv 2017 en een voortvarende herziening van de Wiv 2017, en zijn hiervoor reeds besproken; kortheidshalve wordt dan ook verwezen naar hetgeen in reactie daarop is gesteld.

In de reacties van CRvdM en BoF wordt ingegaan op het ontbreken van een maximum aan de beoordelings- c.q. bewaartermijn (of ook wel fatale termijn) voor bulkdatasets, waarvan betwijfeld wordt of dat in lijn is met de Europese jurisprudentie (CRvdM). Die zouden wijzen op een korte en robuuste bewaartermijnen en het direct vernietigen van gegevens die niet relevant zijn voor het doel waarvoor ze zijn verzameld. Het gaat bij bulkdatasets immers om gegevens waarbij het merendeel ervan betrekking heeft op personen die geen onderwerp van onderzoek van de diensten zijn en dat ook niet zullen worden (BoF). Het is weliswaar goed dat ter zake bindend toezicht wordt geïntroduceerd, dat in de ogen van CRvdM inherent is aan effectief toezicht, maar BoF geeft aan dat het erop lijkt dat deze alleen op de langere beoordelingstermijn ziet en niet op de relevantiebeoordeling als zodanig. Hoewel BoF bindend toezicht toejuicht, is het maar de vraag hoe effectief deze is. Ook het ontbreken van een prikkel om bulkdatasets zo spoedig mogelijk op relevantie te beoordelen wordt bekritiseerd, waardoor het risico bestaat dat praktisch gezien de relevantiebeoordeling als zodanig uit beeld verdwijnt (BoF).

Wat ook ontbreekt, aldus BoF, zijn – naast de slechts twee in de toelichting op de ontwerpnota van wijziging genoemde beoordelingscriteria – juist belangrijke optionele wegingsfactoren, zoals in hoeverre het gebruik van gegevens in bulkdatasets ook de inzet van andere (gerichte) bevoegdheden hebben mogelijk gemaakt, de gegevens hebben bijgedragen aan de informatiepositie van het onderzoek of tot exploitatie, van belang zijn en iets zeggen over de waarde van een bulkdataset. In reactie hierop wordt opgemerkt, dat dat deze optionele criteria wel degelijk zijn benoemd bij de (invulling van de) twee benoemde criteria, waarnaar BoF verwijst. Mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is de regeling inzake bulkdatasets aangepast en zijn in het thans voorgestelde artikel 14ba, tweede lid (zie onderdeel I), de criteria benoemd waaraan een verzoek tot vaststelling van nieuwe eindtermijn voor gebruik van een bulkdataset dient te voldoen en die de Minister bij diens beoordeling van het verzoek dient te betrekken.

Waar het gaat om de regeling voor bulkdatasets acht het CRvdM het onbegrijpelijk en ontoelaatbaar dat bulkdatasets die worden verkregen met algemene bevoegdheden buiten de regeling wordt gehouden, immers niet de wijze van verwerving maar de aard van de bulkdataset dient bepalend te zijn. Ook geeft CRvdM aan dat zij het wenselijk acht om de regeling inzake toegang tot bulkdatasets uit de Tijdelijke regeling verdere verwerking bulkdatasets in de nota van wijziging op te nemen. Tot slot acht het CRvdM opvallend dat ervoor is gekozen om de bepalingen die in algemene zin gelden voor de bulkdatasets te koppelen aan de Tijdelijke wet en niet te voorzien in een wijziging van artikel 27 Wiv 2017. De voorgestelde constructie is voor de burger verwarrend en komt de voorzienbaarheid van wet- en regelgeving inzake inlichtingen- en veiligheidsdiensten niet ten goede. Dit laatste sluit aan bij de meer algemene opmerking van BoF over het ontstaan van een onoverzichtelijk beleidslabyrinth die de voorzienbaarheidsfunctie van wetgeving schaadt. Zonder heldere wetgeving wordt maatschappelijke controle bemoeilijkt. BoF roept dan ook op tot creëren van overzichtelijke regelgeving met betrekking tot de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Investeer, aldus BoF, in een goed proces van structurele herziening Wiv waarin inspraak van betrokken partijen wordt gefaciliteerd; en dus niet in allerlei tijdelijke voorstellen e.d. In reactie hierop wordt het volgende opgemerkt. In het traject tot herziening Wiv 2017 zal waar mogelijk tussentijds de dialoog met maatschappelijke organisaties verder vorm krijgen.

BoF wijst voorts op de risico’s verbonden aan de uitwisseling van nog niet op relevantie beoordeelde gegevens met buitenlandse diensten. Ten aanzien van het uitwisselen van ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse diensten wordt het volgende opgemerkt. Internationale samenwerking is binnen het inlichtingendomein onmisbaar en daarmee ook het uitwisselen van geëvalueerde en ongeëvalueerde (kunnen dus bulkdatasets zijn) gegevens. Het uitwisselen van ongeëvalueerde gegevens mag op grond van artikel 62 en 89, tweede lid, Wiv 2017 (en in uitzonderlijke situaties, bij dringende en gewichtige redenen, ook op grond van artikel 64 Wiv 2017) en deze bevoegdheid is met diverse waarborgen omkleed. In de toelichting op het wetsvoorstel dat tot de Wiv 2017 heeft geleid worden deze waarborgen ook toegelicht als de «vier sloten», die hier voor de duidelijkheid nog eens worden benoemd. Ten eerste, enkel gegevens die rechtmatig zijn verworven door de AIVD en MIVD mogen met buitenlandse diensten worden gedeeld. Ten tweede moet er altijd een toestemming zijn van de Minister bij het verstrekken van ongeëvalueerde gegevens. De Minister maakt de (politieke) afweging of de risico’s die kleven aan het verstrekken van ongeëvalueerde gegevens aanvaardbaar zijn aangaande de buitenlandse dienst die het betreft en specifiek de verstrekking van de ongeëvalueerde gegevens die het betreft. In het toestemmingsverzoek aan de Minister moeten eisen zoals noodzakelijkheid, behoorlijkheid en zorgvuldigheid gemotiveerd worden. Ten derde werken de AIVD en MIVD samen met buitenlandse diensten waarvoor een wegingsnotitie (artikel 88 Wiv 2017) is gemaakt. In een wegingsnotitie wordt een weging gemaakt van onder andere de eerbiediging van de mensenrechten en democratische inbedding. In een wegingsnotitie kunnen aanvullende waarborgen opgenomen worden per buitenlandse dienst als er hoge risico’s kunnen zijn in de samenwerking omdat zij bijvoorbeeld in een niet stabiele democratische rechtsstaat functioneren, er geen goed toezicht op die dienst is of dat het land bekend staat om de schending van mensenrechten. Een aanvullende waarborg kan dan zijn dat bepaalde gegevens – zoals ongeëvalueerde gegevens – niet met deze dienst mogen worden gedeeld. Daarbij mogen buitenlandse diensten de door de AIVD en MIVD verstrekte gegevens niet gebruiken ten behoeve van handelingen die in strijd zijn met internationaal recht en mogen ze deze gegevens niet aan derden verstrekken (derde partij-regel). Tot slot, als vierde waarborg geldt dat goedgekeurde toestemmingsaanvragen van de Minister voor het verstrekken van ongeëvalueerde gegevens, terstond gemeld worden bij de CTIVD en houdt de CTIVD toezicht op deze praktijk.

Tot slot is BoF blij dat er een toetsing door de TIB wordt geïntroduceerd met betrekking tot de stomme tap en dat daarmee wordt voldaan aan de jurisprudentie die voortkomt uit la Quadrature du Net.

4. Uitvoeringsstukken

De in de nota van wijziging opgenomen wijzigingen van de Tijdelijke wet zijn uitvoerbaar voor de diensten.

Bij het opstellen van de nota van wijziging is continu aandacht geweest voor de uitvoerbaarheid en de voorziene implementatie van de bepalingen. De bepalingen uit de nota van wijziging hebben effect op de diensten, CTIVD en TIB. Daarover is ook met de TIB en CTIVD gesproken. De TIB en CTIVD hebben hun zienswijze gedeeld en daarmee is zoveel mogelijk rekening gehouden. De implementatie van de beroepsmogelijkheid tegen bindende oordelen van de TIB en CTIVD is bij de uitvoeringstoets op de Tijdelijke wet (waar de bepaling inzake de mogelijkheid voor een langere beoordelingstermijn van bulkdatasets in eerste instantie nog was opgenomen) besproken met de Raad van State.

Met betrekking tot de voorziene mogelijkheid om in verband met dringende redenen met het oog op de nationale veiligheid de voor de dienst verantwoordelijke Minister te verzoeken om een nieuwe eindtermijn (van ten hoogste een jaar) vast te stellen voor het gebruik van een bulkdataset, betekent het dat de diensten na maximaal anderhalf jaar een verzoek kunnen doen om de bulkdataset langer te mogen gebruiken. Het opstellen van een verzoek betekent dat er sprake is van een administratieve lastenverzwaring voor teams die het verzoek moeten gaan schrijven, hier input voor leveren of de verzoeken controleren. Daarnaast is er een verwachte lastenverzwaring in het faciliteren van het door de CTIVD uit te voeren toezicht.

De implementatie van de regeling inzake de mogelijkheid om de Minister te verzoeken een nieuwe eindtermijn vast te stellen om de bulkdataset te gebruiken kan op korte termijn handmatig uitgevoerd worden. De software die de diensten gebruiken voor de administratie van toegekende verzoeken zou na de nodige aanpassingen voor deze verzoeken gebruikt kunnen worden. Het aanpassen van IT-applicaties heeft een langere doorlooptijd en om ervoor te zorgen dat de wet tijdig is geïmplementeerd zal een deel van de implementatie op kortere termijn via handmatige werkprocessen plaatsvinden.

De CTIVD krijgt bij de vaststelling van de nieuwe eindtermijn door de Minister voor het gebruik van een bulkdataset een melding van de diensten en kan op het besluit van de Minister bindend toezicht houden. De meldplichtprocedure die de diensten op grond van de Wiv 2017 op dit moment hanteren, zal daarmee uitgebreid worden. Voor de CTIVD zijn extra financiële middelen beschikbaar gesteld zodat zij uitvoering kan geven aan het toezicht in het kader van de uitvoering van de Tijdelijke wet. Met dit budget wordt onder andere het personeelsbestand uitgebreid.

Met betrekking tot de bepaling waarin een onafhankelijke toets door de TIB van een daarvoor gegeven toestemming voor de inzet van de artikel 55 Wiv 2017 neergelegde bevoegdheid inzake een stomme tap wordt geregeld, is tevens overleg geweest met de CTIVD en TIB. De aanleiding voor het opnemen van deze bepaling is gelegen in een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Voor deze bevoegdheid wordt er al een toestemmingsaanvraag geschreven. De wijziging die deze bepaling met zich meebrengt is dat de toestemming van het diensthoofd op rechtmatigheid getoetst zal worden door de TIB. Hiervoor moet geregeld worden dat de verleende toestemming van het diensthoofd wordt voorgelegd aan de TIB. Dit betekent aanvullende administratieve handelingen voor »medewerkers van de diensten die dit uitvoeren, maar dit is uitvoerbaar binnen de huidige capaciteit. De software die de diensten gebruiken voor de administratie van verleende toestemmingen hoeft op dit punt niet aangepast worden. Het beleid voor toepassing van artikel 55 Wiv 2017 zal aangepast worden na vaststelling en inwerkingtreding van het wetsvoorstel. De aanpassing houdt een kleine wijziging in de toestemmingslijn in. De impact die deze bepaling op de diensten zal hebben is dat er sprake zal zijn van een langere periode voordat er daadwerkelijk toestemming is en de bevoegdheid ingezet kan worden. Voor de TIB betekent deze wijziging dat zij meer verleende toestemmingen moeten gaan toetsen op rechtmatigheid. Daarnaast is er een verwachte lastenverzwaring in het faciliteren van de toetsing door de TIB. Net als de CTIVD krijgt de TIB extra financiële middelen zodat zij uitvoering kan geven aan de Tijdelijke wet. Met dit budget wordt onder andere haar personeelsbezetting uitgebreid.

Onderdeelsgewijs

A, B en K

In onderdeel A wordt het opschrift van het wetsvoorstel aangepast in verband met de toevoeging van andere tijdelijke voorzieningen aan het wetsvoorstel die buiten de reikwijdte van het oorspronkelijk ingediende wetsvoorstel vallen. Dat geldt ook voor de in onderdeel B voorziene aanpassing van de considerans. Nu de reikwijdte niet meer beperkt is tot tijdelijke voorzieningen in verband met onderzoeken van de AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma is de citeertitel aangepast.

C, E, F, G en J

In deze onderdelen worden enkel aanpassingen in de structuur van het wetsvoorstel voorgesteld (hoofdstukaanduidingen en vernummering paragrafen).

D

Aan artikel 1 van het wetsvoorstel wordt een definitie van bulkdataset toegevoegd.

H

Dit onderdeel behelst een technische aanpassing van artikel 2, tweede en derde lid, aan de nieuwe structuur van het wetsvoorstel. De in hoofdstuk 2 (nieuw) opgenomen voorzieningen zijn alleen van toepassing bij de uitvoering van de in artikel 2, eerste lid, benoemde taak van beide diensten.

I

In onderdeel I wordt een nieuw hoofdstuk 3 in het wetsvoorstel ingevoegd met enkele andere tijdelijke voorzieningen in het kader van de taakuitvoering van de AIVD en MIVD. Naast artikel 14a, waarin het toepassingsbereik van hoofdstuk 3 wordt geformuleerd, gaat het daarbij om de volgende onderwerpen:

Ad 1 en 2: de eindtermijn voor het gebruik van met bijzondere bevoegdheden verworven bulkdatasets en de mogelijkheid tot het vaststellen van een nieuwe eindtermijn voor gebruik.

Algemeen

Een bulkdataset is een omvangrijke gegevensverzameling waarbij het merendeel van de gegevens betrekking heeft op personen of organisaties die geen onderwerp van onderzoek zijn van een dienst en dat ook nooit zullen worden. Bulkdatasets vervullen een belangrijke functie bij de onderzoeken van de diensten in zowel de analyse van bekende dreigingen, als bij de analyse van het onderkennen en identificeren van verborgen dreigingen. Deze sets hebben over het algemeen een langdurige operationele waarde, zoals de Evaluatiecommissie Wiv 2017 (ECW) in haar evaluatierapport onderschrijft.3

De Wiv 2017 biedt geen specifieke regeling voor de verwerving of verdere verwerking van bulkdatasets. Een dergelijke regeling is door de ECW wel aanbevolen en zal onderdeel uitmaken van de voorgenomen herziening van de Wiv 2017. Bij het vooralsnog ontbreken van een dergelijke specifieke regeling dienen derhalve de bestaande normen ter zake van gegevensverwerking zoals opgenomen in de Wiv 2017 te worden toegepast. Voor alle gegevens die door de diensten worden verwerkt – ongeacht of deze zijn opgenomen in bulkdatasets – gelden de algemene wettelijke normen voor gegevensverwerking als genoemd in paragraaf 3.1 van de Wiv 2017. Na inwerkingtreding van de Wiv 2017 was er, naast deze algemene wettelijk vastgelegde normen, behoefte aan meer duidelijkheid over specifiek de omgang met bulkdatasets die in het zogeheten betekenisregime4 zijn geplaatst. Het gaat hier om alle door de diensten verworven bulkdatasets met uitzondering van die welke zijn verworven met toepassing van artikel 48 Wiv 2017 (onderzoeksopdrachtgerichte interceptie)5. Gelet op het belang van een zorgvuldige verwerking van bulkdatasets, was het passend aanvullende regels te stellen met betrekking tot de omgang met dergelijke datasets. Dit heeft geresulteerd in de Tijdelijke regeling verdere verwerking bulkdatasets Wiv 20176. Deze Tijdelijke regeling betreft aldus aanvullende waarborgen ten opzichte van de Wiv 2017.

De in deze nota van wijziging opgenomen regeling inzake bulkdatasets beoogt een belangrijk operationeel knelpunt voor de taakuitvoering van de diensten weg te nemen, dat is verbonden aan de huidige regeling van artikel 27, eerste en derde lid, Wiv 2017. Daaruit vloeit voort dat bulkdatasets na een periode van maximaal anderhalf jaar zonder meer vernietigd moeten worden zonder dat daarbij voldoende rekening is gehouden met het feit dat bulkdatasets ook na afloop van die termijn nog steeds grote inlichtingenwaarde hebben voor onderzoeken in het kader van de nationale veiligheid. Naar aanleiding van een oordeel van de afdeling klachtbehandeling van de CTIVD7 moesten meerdere bulkdatasets vernietigd worden. De nadelige operationele gevolgen hiervan zijn groot. Tegen deze achtergrond wordt een oplossing voorgesteld, waarbij wordt voorzien in de mogelijkheid om op grond van dringende redenen met het oog op de nationale veiligheid met betrekking tot een specifieke bulkdataset de Minister te verzoeken om een nieuwe eindtermijn vast te stellen voor gebruik van deze bulkdataset. Op het besluit van de Minister tot toepassing van deze bevoegdheid wordt bindend toezicht door de afdeling toezicht van de CTIVD mogelijk gemaakt. Het is een tijdelijke oplossing in afwachting van een brede wettelijke regeling van het bulkdatavraagstuk, waarbij de aanbevelingen van de ECW zullen worden betrokken en die in het kader van de herziening van de Wiv 2017 zijn beslag zal dienen te krijgen. In de Hoofdlijnennotitie zal daarop en op andere aspecten van de herziening van de Wiv 2017 worden ingegaan.

In het onderstaande zal allereerst worden ingegaan op de reikwijdte van de voorgestelde regeling (artikel 14b en 14ba) en waarop deze geen betrekking heeft. Aansluitend zal het belang worden uiteengezet die bulkdatasets hebben voor de inlichtingenonderzoeken van de diensten en waarom er noodzaak bestaat om te voorzien in de mogelijkheid om – ten opzichte van de eindtermijn van anderhalf jaar (artikel 14b) – een nieuwe eindtermijn voor het gebruik van de bulkdataset vast te kunnen (doen) stellen. Daarbij zal ingegaan worden op de verschillende onderdelen van de voorgestelde regeling. Aansluitend zal stil gestaan worden bij de mogelijkheid om reeds vernietigde bulkdatasets opnieuw te verwerven. Vervolgens wordt ingegaan op de overgangsregeling. Tot slot zullen de grond- en mensenrechtelijke aspecten worden geduid.

Reikwijdte regeling

In het oorspronkelijke aan de Afdeling advisering van de Raad van State voorgelegde voorstel voor de Tijdelijke wet was een artikel 6 opgenomen, waarmee de mogelijkheid werd geopend om de beoordelingstermijn voor met bijzondere bevoegdheden verworven bulkdatasets – teneinde de daarin opgenomen gegevens op relevantie te kunnen beoordelen – op een daartoe strekkend verzoek van het hoofd van de AIVD of MIVD aan de voor de dienst verantwoordelijke Minister met een jaar te kunnen verlengen. Artikel 48 Wiv 2017 was hiervan uitgezonderd, omdat de regeling voor OOG-interceptie voorziet in een eigenstandige regeling ten aanzien van het bewaren van de door toepassing van artikel 48 Wiv 2017 verworven gegevens. Bovendien vloeide uit artikel 6 voort dat – in afwijking van artikel 27, eerste lid, Wiv 2017 – de gegevens niet zo spoedig mogelijk op relevantie dienden te worden onderzocht; die verplichting was immers in het artikel niet meer opgenomen.

De reikwijdte van het oorspronkelijke voor advies aan de Afdeling advisering voorgelegde wetsvoorstel beperkte zich tot onderzoeken naar landen met een offensief cyberprogramma tegen Nederland of Nederlandse belangen. Dat betekende dat binnen de strekking van artikel 6 van het oorspronkelijke wetsvoorstel enkel die bulkdatasets vielen die met de uitoefening van een bijzondere bevoegdheid, niet zijnde de bevoegdheid ex artikel 48 Wiv 2017, onder toepassing van de Tijdelijke wet waren verworven en gegevens bevatten die van operationele waarde zijn in onderzoeken naar landen met een offensief cyberprogramma tegen Nederland of Nederlandse belangen. Bulkdatasets vervullen echter niet alleen bij onderzoeken in het cyberdomein een belangrijke functie. Zij vervullen ook in veel andere onderzoeken die de diensten uitvoeren in het kader van de aan hen opgedragen taken in de artikelen 8, tweede lid, onder a en d, onderscheidenlijk 10, tweede lid, onder a, c en e van de Wiv 2017 een belangrijke rol in de analyse van bekende dreigingen en het onderkennen en identificeren van verborgen dreigingen. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat eenzelfde bulkdataset een rol speelt bij het onderzoeken van een terroristische dreiging en tegelijkertijd gebruikt wordt voor onderzoeken naar landen met een offensief cyberprogramma. Het gebruik van bulkdatasets is op zich zelf niet in te delen in of afgebakend tot de onderzoeksopdrachten van de diensten, zoals een contraterrorisme onderzoek naar land X of een cyber onderzoek naar land Y. Immers, door de diensten rechtmatig verworven gegevens, waaronder bulkdatasets, mogen op grond van de Wiv 2017 niet alleen worden gebruikt voor het onderzoek ten behoeve waarvan ze zijn voor verworven maar ook voor enig ander lopend inlichtingenonderzoek van de dienst. Het is voorts inherent aan de werkwijze van inlichtingen- en veiligheidsdiensten om gegevens zoveel mogelijk in onderlinge samenhang te verwerken. Juist het combineren van rechtmatig verworven gegevens maakt het mogelijk verbanden te leggen of juist uit te sluiten. Een eenduidig kader maakt het stelsel minder complex en meer eenduidiger, niet alleen in het kader van de toepassing maar ook vanuit het perspectief van toezicht. Bovendien bevordert het eveneens de rechtszekerheid voor de burger die immers moet kunnen vertrouwen op het consequent handelen van de overheid. Uiteraard geldt bij dit alles dat de wettelijke eisen die aan de verwerking van gegevens zijn gesteld met het oog op het borgen van de belangen van de burgers onverkort van toepassing zijn en blijven.

Gelet op de hiervoor genoemde overwegingen wordt het noodzakelijk geacht dat de oorspronkelijk in artikel 6 opgenomen regeling, zij het – mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering op de voorgelegde ontwerpnota van wijziging – in aangepaste en aangevulde vorm, een breder toepassingsbereik krijgt en daarmee ook gaat gelden voor alle andere inlichtingenonderzoeken8 van de diensten. Gelijktrekking van de mogelijkheid om de Minister op een daartoe strekkend verzoek van het hoofd van de dienst om dringende redenen met het oog op de nationale veiligheid een nieuwe eindtermijn voor het gebruik van een bulkdataset vast te laten stellen ter uitvoering van onderzoeken naar landen met een offensief cyberprogramma (de oorspronkelijke reikwijdte van de regeling) dan wel andere inlichtingenonderzoeken van de dienst op grond van de Wiv 2017, heft het onderscheid in behandeling van bulkdatasets op, zodat de operationele meerwaarde van de desbetreffende bulkdatasets voor alle onderzoeken van de diensten kan worden geborgd. Bij de beoordeling van dergelijke verzoeken zal de Minister acht dienen te slaan op de wettelijk vastgelegde criteria, waarin de operationele belangen van de dienst en de gevolgen van een nieuwe eindtermijn voor gebruik van een bulkdataset voor de in geding zijnde (privacy)belangen van de burgers een rol spelen; zie daartoe artikel 14ba, tweede lid. De afdeling toezicht van de CTIVD ziet bindend toe op de rechtmatige toepassing van deze regeling, waartoe ook de door de Minister gemaakte afweging van de in geding zijnde belangen. Het besluit van de Minister tot vaststelling van een nieuwe eindtermijn is onderworpen aan het bindend toezicht van de afdeling toezicht van de CTIVD. Tegen het oordeel van de afdeling toezicht wordt de mogelijkheid van beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak ingesteld.

In dit verband kan ook gewezen worden op de beslissing van de afdeling klachtbehandeling van de CTIVD inzake de klacht van Bits of Freedom over het handelen van de AIVD en de MIVD ten aanzien van bulkdatasets.9 De klacht betrof een aantal bulkdatasets die door de diensten integraal relevant waren verklaard terwijl het merendeel van de gegevens in de betreffende sets betrekking heeft op organisaties en/of personen die geen onderwerp van onderzoek van de diensten zijn en dat ook nooit zullen worden. De afdeling toezicht van de CTIVD had eerder (in rapport 70 over het verzamelen van bulkdatasets met de hackbevoegdheid en de verdere verwerking daarvan door de AIVD en de MIVD10) al geconstateerd dat de gegevens als gevolg van de relevantverklaring door de diensten onder het zogeheten betekenisregime vallen, waardoor de gegevens in de betreffende bulkdatasets zonder definitieve vernietigingstermijn opgeslagen blijven. Vernietiging na een jaar of anderhalf jaar na een verlenging zoals voorgeschreven in artikel 27 van de Wiv 2017 is dan immers niet meer aan de orde. De Wiv 2017 biedt voor deze constructie echter geen ruimte, aldus de afdeling toezicht. De afdeling toezicht erkent wel dat bulkdatasets vanwege hun specifieke karakter aanzienlijk langer van operationele waarde (kunnen) zijn voor de onderzoeken van de diensten en heeft het signaal afgegeven dat een oplossing voor deze situatie moest worden gezocht. De afdeling klachtbehandeling verklaarde de klacht gegrond en bepaalde dat de onderzochte vijf bulkdatasets moesten worden verwijderd en vernietigd.

De beslissing van de afdeling klachtbehandeling bevestigt hetgeen ook door de ECW was geconstateerd, namelijk dat de omgang met bulkdatasets zoals geregeld in de Wiv 2017 aan herziening toe is. De beslissing van de afdeling klachtbehandeling maakt duidelijk dat het hier gaat om een urgent probleem dat geldt voor alle bulkdatasets die verworven zijn of worden onder de Wiv 2017. Vanwege de huidige regeling in de Wiv 2017 en de vigerende uitleg van het begrip «relevant verklaren» in het kader van bulkdatasets, hebben de diensten namelijk meer bulkdatasets dan waar de klacht op zag moeten vernietigen. Deze sets hadden echter een nog een grote operationele waarde en hadden een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan het beantwoorden van onderzoeksvragen in onderzoek door de diensten in het belang van de nationale veiligheid.

Uitzondering op het toepassingsbereik van de regeling

Van het toepassingsbereik van de voorgestelde regeling zijn uitgezonderd de bulkdatasets die zijn verworven met de inzet van algemene bevoegdheden. Voor de verwerking van gegevens die met algemene bevoegdheden zijn verworven geldt op grond van de Wiv 2017 een andere regeling dan voor gegevens verworven met bijzondere bevoegdheden. De in deze nota van wijziging voorgestelde oplossing voor bulkdatasets verworven middels een bijzondere bevoegdheid is niet vanzelfsprekend te vertalen naar bulkdatasets verworven middels een algemene bevoegdheid. Bij de diensten zijn op dit moment o.a. werkprocessen, procedures en ondersteunende IT-systemen ingesteld op dit onderscheid. Het implementeren van deze oplossingen voor bulkdatasets verworven met algemene bevoegdheden is daarom de komende jaren niet uitvoerbaar. Het voornemen is om één regeling voor de verwerking van alle soorten bulkdatasets te maken.

Geen integrale regeling voor de verwerking van bulkdatasets

Het kabinet heeft de aanbevelingen van de ECW omarmd en daarmee ook het uitgangspunt dat er één regeling moet komen voor de omgang met bulkdata, onafhankelijk van de bevoegdheid waarmee deze is verworven. Dit uitgangspunt wordt «bulk is bulk» genoemd. Naast het feit dat het nieuwe bulkregime voor alle bulkdatasets zou moeten gelden, geldt dat de aard van de bulkdataset en de inbreuk die van deze set uitgaat centraal staat en niet de wijze van verwerving. Daarnaast moet voor het nieuwe bulkregime ook uitgewerkt worden hoe en op welke manier deze sets beoordeeld moeten worden en met welke waarborgen het omkleed moet zijn. Daarmee vormt dit uitgangspunt de basis voor de uitwerking van een nieuw wettelijk regime voor het bewaren, beoordelen en vernietigen van bulkdata. Het treffen van een dergelijke brede en integrale regeling voor de verwerking van bulkdatasets waarbij alle ECW-aanbevelingen worden betrokken, betreft een complex (wetgevings)proces met fundamentele wijzigingen voor de uitvoeringspraktijk en het beleid, dat met de nodige zorgvuldigheid en in afstemming met de TIB en CTIVD moet plaatsvinden. In de Hoofdlijnennotitie voor de herziening van de Wiv 2017 worden in grote lijnen de uitgangspunten voor de op te stellen regeling uiteengezet. Daarbij is de uitvoerbaarheid van het stelsel een belangrijke randvoorwaarde waarop getoetst gaat worden.

Betekenis van gebruik bulkdatasets voor inlichtingenonderzoeken en noodzaak tot het kunnen doen vaststellen van een nieuwe eindtermijn voor het gebruik van bulkdatasets

Bulkdatasets die verworven zijn door middel van de inzet van bijzondere bevoegdheden moeten op grond van artikel 27, eerste lid, Wiv 2017 binnen een jaar (met een mogelijke eenmalige verlenging van een half jaar (artikel 27, derde lid, Wiv 2017)) worden beoordeeld op relevantie.11 Echter, om voor alle gegevens in een bulkdataset afzonderlijk de relevantie vast te stellen is gelet op de omvang en/of complexiteit van de bulkdataset in de praktijk onuitvoerbaar gebleken. Dit heeft er toe geleid dat potentieel waardevolle gegevens uit een bulkdataset die nog niet op relevantie beoordeeld konden worden, zijn vernietigd. Dit heeft er toe geleid dat onderzoeksvragen van de diensten op basis van de Geïntegreerde Aanwijzing (GA) niet afdoende beantwoord konden worden.

Gegevens uit bulkdatasets zijn vaak een noodzakelijke schakel om reeds bij de diensten aanwezige gegevens van meerwaarde te laten zijn. Bij het doen van onderzoek naar ongekende dreigingen is een belangrijk onderdeel daarvan het identificeren van personen en organisaties achter die dreiging. Een kenmerkende eigenschap van bulkdatasets is dat niet op voorhand te bepalen is welke gegevens uit die bulkdatasets relevant zijn voor een concreet inlichtingenonderzoek, maar dat alle gegevens potentieel van waarde kunnen zijn. Dit betekent dat de set als geheel van waarde is, en dat pas achteraf zal blijken welke gegevens uit een bulkdataset daadwerkelijk gebruikt zijn bij het beantwoorden van concrete onderzoeksvragen.

In 2017 deed de OPCW-onderzoek naar drie luchtaanvallen in Syrië. Bij de aanvallen is zeer waarschijnlijk gebruik gemaakt van het chemische strijdmiddel sarin. Uit openbare bronnen bleek dat een van deze luchtaanvallen werd uitgevoerd door een militair vliegtuig vanaf de Syrische luchtbasis Shayrat. Met een bulkdataset hebben de diensten kunnen vaststellen welke personen zich rondom en op deze luchtbasis bevonden op het moment dat de luchtaanvallen werden voorbereid en uitgevoerd. De analyse van deze set door de diensten was doorslaggevend voor het aanwijzen van een vijftal sleutelfiguren in het Syrische chemische wapenprogramma. Bovendien vormde het een belangrijk puzzelstuk voor het internationaal onderzoek van de Syrische gifgasaanvallen. Zonder de bulkdataset had deze waardevolle bijdrage niet geleverd kunnen worden.

De voorgestelde regeling beoogt een oplossing voor de beschreven problematiek te bieden, waarbij recht wordt gedaan aan de aard van iedere afzonderlijke bulkdataset en het gebruik daarvan in de inlichtingenpraktijk. Zo is het merendeel van de sets die de diensten verwerven een buitenlandse registerset. Dit zijn sets met identificerende kenmerken. Hierbij kan de vergelijking gemaakt worden met een telefoonboek of een register van de Kamer van Koophandel of RDW. Uit de praktijk is gebleken dat registersets gebruikt kunnen worden als naslagwerk en hierdoor langdurige inlichtingenwaarde hebben.

Er is allereerst voor gekozen om in artikel 14b in afwijking van het bepaalde in artikel 27, eerste en derde lid, Wiv 2017 eenduidig te bepalen dat de eindtermijn voor gebruik van bulkdatasets die zijn verworven met bijzondere bevoegdheden, niet zijnde de bevoegdheid ex artikel 48 Wiv 2017, anderhalf jaar is. In de praktijk wordt immers vrijwel altijd van de in artikel 27, derde lid, Wiv 2017 gebruikte verlengingsmogelijkheid met zes maanden (in aanvulling op de termijn van een jaar uit 27, eerste lid) gebruik gemaakt. Alvorens op de procedure tot het kunnen vaststellen van een nieuwe eindtermijn in te gaan, wordt opgemerkt dat in de voorgestelde regeling ervoor is gekozen om de eindtermijn niet te koppelen aan de handeling van het relevant verklaren van gegevens opgenomen in een bulkdataset, maar aan het gebruik van de bulkdataset als zodanig.

Met het gebruik van bulkdatasets wordt bedoeld het geheel van gegevensverwerkingen dat noodzakelijk is om te voldoen aan de in artikel 8, tweede lid, onder a en d, en artikel 10, tweede lid, onder a, c en e, van de Wiv 2017 geformuleerde taken. Hierbij kan als voorbeeld genoemd worden het uitvoeren van een naslag om vast te stellen welk telefoonnummer hoort bij welke persoon, of welke personen zich op een bepaald moment op een bepaalde plek bevonden. Het relevant verklaren van deze gegevens, waardoor zij in het betekenisregime terecht komen,12 valt tevens onder het gebruik van bulkdatasets.

Voor alle gegevens die door de diensten worden verzameld en verder verwerkt geldt dat daarbij moet worden voldaan aan de wettelijk vastgelegde eis dat dit slechts plaatsvindt voor een bepaald doel en slechts voor zover dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van de Wiv 2017 en de Wet veiligheidsonderzoeken en voorts dient de verwerking plaats te vinden in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze (artikel 18 Wiv 2017). Dit geldt dus ook voor bulkdatasets.

Bulkdatasets hebben grote operationele waarde, maar tegelijkertijd kan het verder verwerken van bulkdatasets in meer of mindere mate leiden tot een beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen wiens gegevens zich in de set bevinden. Bij de verdere verwerking zal dus steeds een afweging moeten worden gemaakt die recht doet aan zowel de bescherming van de nationale veiligheid en de taakuitvoering van de diensten als het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Daarom zijn in de Tijdelijke regeling verdere verwerking bulkdatasets Wiv 2017 (Stcrt. 2020, 56482) nadere regels gesteld voor de omgang met bulkdatasets. Dit geldt voor zowel bulkdatasets die zijn verworven met algemene als ook met bijzondere bevoegdheden. Deze regeling is dus ook van toepassing op de bulkdatasets waarop de regeling in de nota van wijziging betrekking heeft.

De Tijdelijke regeling verdere verwerking bulkdatasets Wiv 2017 is gebaseerd op twee uitgangspunten. Ten eerste het uitgangspunt dat de wijze van verwerving niet maatgevend is voor de beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer die met de verdere verwerking van de bulkdataset gepaard gaat. Het tweede uitgangspunt is het principe dat naarmate de beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als gevolg van de verdere verwerking van de bulkdatasets groter is, dit gepaard dient te gaan met extra waarborgen. De aard en omvang van de beperking is bepalend voor de toepassing van één van de drie regimes met voorwaarden voor het verkrijgen van inhoudelijke gegevens uit de bulkdatasets. De voorwaarden hebben niet alleen betrekking op het beperken van de mogelijkheid om gegevens uit een bulkdataset te verkrijgen, maar ook op de periode waarbinnen een bulkdataset moet worden beoordeeld op het continueren van de verwerking, dan wel het verwijderen of vernietigen van de gegevens. De beoordeling in hoeverre de verdere verwerking een beperking oplevert van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer vindt plaats aan de hand van de mate waarin de bulkdataset inzicht geeft in bepaalde aspecten van het privéleven en de mate waarin een bulkdataset gegevens bevat die voor een ieder toegankelijk zijn.

Een ander element om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te beperken is het stelsel van datareductie. In de praktijk werkt dit als volgt. De verwerving van bulkdatasets is gekoppeld aan een inlichtingenbehoefte bij een onderzoeksteam en voor de verwerving daarvan door de inzet van bijzondere bevoegdheden zal door het team een verzoek om toestemming moeten worden opgesteld, dat in ieder geval dient te voldoen aan de eisen van artikel 29, tweede lid, Wiv 2017 en waarbij dus ook een toets aan de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit en gerichtheid plaatsvindt. In de meeste gevallen gaat het om bevoegdheden waarvoor de Minister toestemming verleent en waarbij de TIB de verleende toestemming op rechtmatigheid toetst. Zodra door uitoefening van de bevoegdheid een bulkdataset wordt verworven, wordt de set onderzocht: wat zit er precies in qua gegevens en hoe kan de set worden ontsloten (dat wil zeggen: gereed worden gemaakt voor intern gebruik). Bij het ontsluiten zal al direct worden gekeken welke gegevens bruikbaar zijn en welke gegevens niet, in het licht van de inlichtingenbehoefte van het team ten behoeve waarvan de bulkdataset is verworven en de wijze waarop dat in het toestemmingsverzoek is omschreven. De niet bruikbare gegevens zullen niet ontsloten worden en worden vernietigd. Om dit gestructureerd en gecoördineerd te laten verlopen wordt dit proces bij beide diensten uitgevoerd door een multidisciplinair team met juristen, operationele adviseurs en technici. De bulkdataset die na deze reductieslag in beginsel beschikbaar komt voor de teams, kan vervolgens – afhankelijk van het toepasselijke toegangsregime – worden geraadpleegd. Tot het data-reductiestelsel behoort ook de relevantiebeoordeling op gegevensniveau als bedoeld in artikel 27, eerste lid, Wiv 2017; in artikel 14b valt dit onder het begrip gebruik. De beoordeling of een gegeven in een bulkdataset relevant is, gebeurt onder andere aan de hand van gerichte bevraging van de gegevens in een bulkdataset op basis van de onderzoeksvragen van de diensten. Zo blijft de relevantiebeoordeling op gegevensniveau als zodanig onverkort van kracht. Bij afloop van de eindtermijn worden de gegevens in een bulkdataset vernietigd met uitzondering van de gegevens die relevant zijn beoordeeld.

In artikel 14ba wordt voorzien in de mogelijkheid dat, ingeval dringende redenen met het oog op de nationale veiligheid dit noodzakelijk maken, de voor een dienst verantwoordelijke Minister op een daartoe strekkend verzoek van het hoofd van de betrokken dienst kan worden verzocht om te beoordelen of in aanvulling op de eindtermijn als bedoeld in artikel 14b een nieuwe eindtermijn dient te worden vastgesteld die noodzakelijk wordt geacht voor het gebruik van de desbetreffende bulkdataset.

Het verzoek om toestemming als bedoeld in het eerste lid zal de volgende gegevens dienen te bevatten:

Het eerste criterium (onder a) is een aanduiding van de bulkdataset dan wel delen daarvan waarvoor een nieuwe eindtermijn voor gebruik van een bulkdataset wordt gevraagd. In het verzoek zal worden aangegeven op welke bulkdataset het verzoek betrekking heeft. Ook kan worden toegelicht of het de gehele set betreft of een gedeelte daarvan. Dit is onderdeel van het data-reductiestelsel.

Daarnaast dient het verzoek een omschrijving te bevatten van het onderzoek in welk kader de bulkdataset is verworven (onder b). Dit kunnen ook meerdere onderzoeken zijn. In de praktijk is gebleken dat bulkdatasets die zijn verworven voor bijvoorbeeld een Rusland-onderzoek ook een bijdrage kunnen leveren aan het beantwoorden van onderzoeksvragen voor bijvoorbeeld een China-onderzoek. Bij dit criterium kan volstaan worden met een aanduiding van het onderzoek of de onderzoeken van de diensten in het kader waarvan de bulkdataset is verworven.

Voorts wordt in het verzoek aangegeven gedurende welke periode de bulkdataset sinds de verwerving reeds is bewaard (onder c). Van belang is op te merken dat er een grote verscheidenheid aan bulkdatasets is. Bepaalde bulkdatasets worden integraal, eenmalig verworven en zijn statisch van aard. Andere bulkdatasets zijn dynamischer van aard en kunnen bijvoorbeeld periodiek worden aangevuld met actuelere gegevens, waardoor de set wordt geüpdatet. Ook kan de bulkdataset na anderhalf jaar niet meer dezelfde omvang als ten tijde van de verwerving hebben. Dynamische bulkdatasets worden in het kader van dit criterium als één geheel beschouwd, waarbij de gegevens met de oudste verwervingsdatum bepalend zijn voor de algehele bewaarperiode van de set.

Ook dient de noodzaak van een nieuwe eindtermijn te worden onderbouwd (onder d). Daarbij wordt vermeld voor welk(e) onderzoek(en) van de diensten de desbetreffende bulkdataset noodzakelijk is ter beantwoording van de onderzoeksvragen van dat onderzoek. Ook wordt toegelicht wat de aard van de gegevens is die de bulkdataset bevat en op welke wijze deze gegevens bijdragen aan het beantwoorden van onderzoeksvragen. Omdat bulkdatasets onderling zo verschillend zijn, zal, afhankelijk van de bulkdataset, de onderbouwing van de noodzaak ook verschillen en kunnen de elementen die een rol spelen bij de onderbouwing van de noodzaak dus ook van elkaar verschillen. Een element dat bijvoorbeeld een rol kan spelen bij de onderbouwing een nieuwe eindtermijn vast te stellen, is de onmogelijkheid de bulkdataset opnieuw te kunnen verwerven.

In het verzoek dient tevens te worden onderbouwd dat het verzoek vanuit de daarmee gepaard gaande beperking van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen wier gegevens in de bulkdataset zijn opgenomen proportioneel en subsidiair is (onder e). Bij de proportionaliteitsafweging wordt het onderzoeksbelang van de dienst(en) om de bulkdataset langer te kunnen gebruiken afgewogen tegen de inbreuk op de privacy die daarmee gepaard gaat, waarbij voor de inbreuk op de privacy gekeken zal worden naar de categorisering van de bulkdataset op basis van artikel 3 van de Tijdelijke regeling verdere verwerking bulkdatasets Wiv 2017. Die categorisering is immers een resultante van de afweging die de Minister heeft gemaakt aan de hand van in ieder geval de criteria: (1) de mate waarin een bulkdataset inzicht geeft in bepaalde aspecten van het privéleven, waaronder identificerende gegevens, locaties, netwerk en vertrouwelijke inhoudelijke gegevens en (2) de mate waarin een bulkdataset voor een ieder toegankelijk is. Bij de subsidiariteitsafweging zal moeten worden aangegeven dat het langer kunnen gebruiken van de bulkdataset, welke gegevens reeds ter beschikking staan voor onderzoeken van de dienst(en), het lichtste middel is om het doel van het langer gebruiken van de bulkdataset, te weten het doen van onderzoek, te bereiken, afgewogen tegen de inbreuk die optreedt ingeval van het (opnieuw) verzamelen van gegevens (zie artikel 25 Wiv 2017).

Ook wordt een aanduiding gegeven van het gebruik van de in de bulkdataset opgenomen gegevens in de afgelopen periode en daarmee het behaalde resultaat (onder f). Hierbij kan worden meegenomen in hoeverre de bulkdataset (in zijn geheel, dan wel delen ervan en dus niet op gegevensniveau) daadwerkelijk operationele inlichtingenmeerwaarde heeft gehad bijvoorbeeld door de inzet van andere (gerichte) middelen mogelijk te maken. Een concreet voorbeeld is of een gegeven uit de bulkdataset de basis is geweest voor de aanvraag van een andere bevoegdheid. Daarnaast kunnen gegevens hebben bijgedragen aan de informatiepositie van de diensten in een onderzoek doordat (onderdelen van) de bulkdataset een hypothese bevestigden dan wel ontkrachtten. Ook kan informatie uit de bulkdataset direct of indirect geleid hebben tot exploitatie, bijvoorbeeld een inlichtingenanalyse, een inlichtingenbericht of een ambtsbericht13.

Tot slot wordt ook een aanduiding gegeven van de verwachte potentiële bijdrage aan enig lopend onderzoek van het gebruik van de bulkdataset (in zijn geheel, dan wel delen ervan en dus niet op gegevensniveau) in de komende periode (onder g). De vraag die kan worden gesteld is of naar verwachting de komende periode meer of minder gebruik wordt gemaakt van de bulkdataset. Ook kunnen onderdelen van de bulkdataset meer of minder intensief worden gebruikt in de komende periode, bijvoorbeeld vanwege een verwachte ontwikkeling binnen het onderzoek. Een onderzoek kan geïntensiveerd worden maar ook (deels) afgeschaald. Ook kan de focus wijzigen. Primair wordt gekeken naar de verwachte potentiële bijdrage gedurende de komende periode.

De besluiten van de Minister tot vaststelling van een nieuwe eindtermijn zijn onderworpen aan het bindend toezicht van de afdeling toezicht van de CTIVD (artikel 14d).

Hernieuwde verwerving van eerder vernietigde bulkdatasets

Bulkdatasets waarvan de in artikel 27 Wiv 2017 vastgelegde beoordelingstermijn voorafgaand aan het moment van inwerkingtreding van deze wet is verstreken worden op grond van de Wiv 2017 vernietigd. Dat geldt dus niet alleen voor de sets waarvan vastgesteld is dat deze niet langer bijdragen aan de onderzoeken van de diensten, maar ook voor bulkdatasets die nog steeds een bijdrage leveren aan de bescherming van de nationale veiligheid. Zoals ook uit artikel 27 van de Wiv 2017 blijkt, wil het om deze reden vernietigen van de set niet zeggen dat deze gegevens niet relevant zijn voor de onderzoeken van de diensten, enkel dat de relevantie van deze gegevens niet binnen deze termijn kan worden beoordeeld. Door de huidige regeling wordt de nationale veiligheid, zowel ten aanzien van huidige als toekomstige dreigingen geraakt. De bescherming van de Nederlandse belangen, waaronder Defensie en de nationale veiligheid en daarmee de bescherming van overheden, bedrijven en burgers vragen om langduriger gebruik van deze sets. De Wiv 2017 biedt echter geen ruimte om een nieuwe eindtermijn voor het gebruik van deze bulkdatasets vast te stellen indien de nationale veiligheid daartoe noodzaakt. Dit onderstreept zowel de noodzaak voor de voorgestelde regeling inzake bulkdatasets als een spoedige inwerkingtreding daarvan.

Nu verzet de Wiv 2017 zich er niet tegen dat bulkdatasets die vanwege enkel tijdsverloop dienen te worden vernietigd, opnieuw worden verworven. Echter dit biedt alleen een oplossing voor zover opnieuw verwerven ook feitelijk mogelijk is. Wel zal ook het opnieuw verwerven onderworpen dienen te zijn aan een toets op met name noodzakelijkheid en proportionaliteit. In feite spelen dan grotendeels dezelfde criteria een rol die hiervoor in relatie tot de mogelijkheid voor de Minister om te beoordelen of tot vaststelling van een nieuwe eindtermijn voor een bulkdataset moet worden gekomen, zijn uiteengezet.

Er zal moeten worden aangetoond dat de inhoud van een set die inmiddels is vernietigd, nog steeds of opnieuw noodzakelijk is voor het beschermen van onze nationale veiligheid. Daarbij wordt nadrukkelijk het karakter van bulkdatasets meegewogen. Dit vraagt om een weging en beargumentering waarom de noodzaak van het opnieuw verwerven van deze gegevens opweegt tegen de inbreuk die daarmee op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt en in welk kader ook de proportionaliteit van die inbreuk wordt meegewogen. Ook zal worden benoemd om welke bulkdataset het zal gaan. Hierbij moet oog zijn voor de genuanceerde praktijk van het «opnieuw verwerven» van een set. Het kan namelijk ook gaan om het verwerven van een actuelere versie van een set, of een update ervan in plaats van exact dezelfde data. Ook dit element zal worden meegewogen in de motivering bij het «opnieuw verwerven». Daarbij geldt dat het hierbij hoofdzakelijk sets betreft die zicht geven op de dreiging in en vanuit het buitenland en die vaak niet op andere manieren inzichtelijk te krijgen is.

Waar het gaat om bijzondere bevoegdheden waarvoor de toestemming onderworpen is aan een rechtmatigheidstoets van de TIB zal deze de verleende toestemming voor hernieuwde verwerving dienen te beoordelen.

Overgangsregeling

In artikel 14c wordt een overgangsregeling voorgesteld. Deze regeling houdt in dat voor bulkdatasets die op grond van een bijzondere bevoegdheid als bedoeld in paragraaf 3.2.5, niet zijnde de bevoegdheid als bedoeld in artikel 48 Wiv 2017, zijn verworven voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, en waarvan de beoordelingstermijn op grond van artikel 27, eerste, Wiv 2017 nog niet is verlopen, de regeling van de artikelen 14b en 14ba ook geldt. Ook voor die sets kan derhalve een verzoek worden gedaan om een nieuwe eindtermijn voor gebruik vast te stellen (artikel 14c, eerste lid). Daarbij wordt als tijdstip van verwerving voor de toepassing van het bepaalde in artikel 14b de datum van feitelijke verwerving aangemerkt, indien deze minder dan een jaar voor inwerkingtreding van deze wet ligt (artikel 14c, tweede lid). Voor bulkdatasets waarvan de datum van verwerving meer dan een jaar voor inwerkingtreding ligt, hetgeen dus uitsluitend ziet op die bulkdatasets waarbij gebruik is gemaakt van de in artikel 27, derde lid, Wiv 2017 voorziene mogelijkheid om de termijn met een half jaar te verlengen, geldt dat moet zijn voldaan aan het verzoek voor vaststelling van een aanvullende termijn per moment van inwerkingtreding van de wet. De afdeling toezicht van de CTIVD ontvangt een overzicht van de bulkdatasets die op grond van artikel 14c onder de toepassing van de artikelen 14b en 14ba worden gebracht.

Grond- en mensenrechtelijke aspecten van de regeling inzake de eindtermijn van bulkdatasets

In haar advies op het wetsvoorstel voor een Tijdelijke wet, waarin de thans voorgestelde regeling met een beperktere reikwijdte was opgenomen, wijst de Afdeling advisering erop dat de jurisprudentie van het EHRM de wenselijkheid van een zo kort mogelijke bewaartermijn in wet- en regelgeving benadrukt en dat de vraag rijst in hoeverre dit niet wettelijk gemaximeerd moet worden. In haar advies op de ontwerpnota van wijziging refereert zij wederom hieraan en dat in onderhavige nota van wijziging dit advies niet over is genomen. Zij wijst er aansluitend op dat het bewaar- en vernietigingsregime voor bulkdatasets met solide waarborgen dient te zijn omgeven, temeer nu in onderhavige nota van wijziging de regeling inzake bewaring en vernietiging significant wordt uitgebreid naar alle inlichtingenonderzoeken en naar de in het verleden reeds verzamelde bulkdatasets. Naar haar oordeel ontbreken die waarborgen in het aan haar voorgelegde voorstel. Zij adviseert dan ook (1) de criteria waaraan verlengingsverzoeken moeten voldoen wettelijk te verankeren, (2) de jaarlijkse verlengingsprocedure op enigerlei wijze te voorzien in een eindtermijn, en (3) om recht te doen aan de onderlinge verschillen tussen bulkdatasets in aanvulling daarop te overwegen om een nauwkeurig begrensde bevoegdheid te creëren om bij wijze van uitzondering op de eindtermijn af te wijken indien dringende redenen van nationale veiligheid dit noodzakelijk maken. Op deze aspecten zal hieronder worden ingegaan.

Allereerst wordt erop gewezen dat in hoofdstuk 5 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel reeds uitvoerig is ingegaan op de grondrechtelijke en mensenrechtelijke aspecten van de in het wetsvoorstel opgenomen afwijkingen dan wel aanvullingen ten opzichte van hetgeen in de Wiv 2017 is bepaald. Dat geldt ook voor de in artikel 6 (oud) opgenomen regeling voor een langere termijn om bulkdatasets op relevantie te kunnen beoordelen. Hetgeen daar is gesteld is onverkort van toepassing op de in deze nota van wijziging opgenomen regeling (de artikelen 14b en 14ba nieuw) die grotendeels voortborduurt op artikel 6 (oud), maar dat thans een breder toepassingsgebied heeft gekregen.

Indachtig het advies van de Afdeling advisering, zoals hiervoor gememoreerd, zijn thans de criteria waaraan een verzoek aan de Minister dient te voldoen om deze in de gelegenheid te stellen te beoordelen of er dringende redenen met het oog op de nationale veiligheid bestaan om een nieuwe eindtermijn – dus boven op de eindtermijn van artikel 14b (anderhalf jaar) – vast te stellen, wettelijk verankerd (artikel 14ba, tweede lid). De betreffende criteria gelden naast de reguliere eisen die aan de (verdere) verwerking van gegevens worden gesteld (par. 3.1 van de Wiv 2017), zoals doelbinding en noodzakelijkheid, zodat de Minister een weloverwogen besluit ter zake kan nemen.

Tot slot wordt opgemerkt dat de vraag of een stelsel zoals thans wordt voorgesteld, dus zonder vaststelling van een maximale termijn, vanuit met name het EVRM-perspectief geoorloofd is, iets is dat uiteindelijk uitsluitend door het EHRM – conform haar vaste jurisprudentie ter zake – kan worden vastgesteld. De regering acht het voorliggende stelsel vanuit EVRM-perspectief verdedigbaar. Daarbij komt dat de voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten relevante uitspraken van het EHRM, waarin ook bewaartermijnen een factor van betekenis vormden, zaken betroffen waarbij het ging om het bewaren van gegevens verworven door bulkinterceptie. Voor zover bekend is met betrekking tot andere vormen van bevoegdheidsuitoefening door inlichtingen- en veiligheidsdiensten en de bewaring van in dat kader verworven bulkgegevens nog geen relevante jurisprudentie voorhanden.

Ad 3: bindend toezicht van de afdeling toezicht van de CTIVD op besluit tot vaststelling van nieuwe eindtermijn voor gebruik bulkdatasets

In artikel 14d wordt het bepaalde in hoofdstuk 2, paragraaf 7, van overeenkomstige toepassing verklaard op besluiten van de Minister waarbij een nieuwe eindtermijn voor gebruik van een bulkdataset overeenkomstig artikel 14ba, derde lid, is vastgesteld. Zoals hierboven is uiteengezet was dit in het oorspronkelijke voor advies aan de Afdeling advisering voorgelegde wetsvoorstel beperkt voor onderzoeken van de diensten naar landen met een offensief cyberprogramma. Daarbij was ook voorzien in de mogelijkheid van bindend toezicht door de afdeling toezicht van de CTIVD alsmede in de mogelijkheid om tegen de bindende oordelen van de afdeling toezicht in beroep te kunnen gaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak. De verbreding van de mogelijkheid tot vaststelling van een nieuwe eindtermijn voor het gebruik van een bulkdataset tot alle inlichtingenonderzoeken van de diensten dient ook gepaard te gaan met handhaving van de – ook in het oorspronkelijk wetsvoorstel opgenomen – waarborgen van bindend toezicht door de afdeling toezicht en de mogelijkheid van beroep.

Ad 4: de regeling voor een bindende ex ante toets door de TIB van verleende toestemmingen voor de inzet van de stomme tap

In artikel 14e wordt een bindende ex ante toets van verleende toestemmingen voor de uitoefening van de bijzondere bevoegdheid tot real time interceptie van verkeers- en locatiegegevens geregeld. De aanleiding voor het opnemen van deze regeling is gelegen in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 oktober 2020 in de gevoegde zaken C-511/18, C-512/18 en C-520/18 (Quadrature du Net e.a.), waarbij aan haar zowel door de Franse Raad van State als het Belgische Constitutionele Hof enkele prejudiciële vragen waren voorgelegd, onder meer omtrent de real time verzameling van verkeers- en locatiegegevens en onder welke condities die zou mogen plaatsvinden. Dit zou naar het oordeel van het Hof alleen zijn toegestaan op basis van een besluit dat is gebaseerd op in nationale wetgeving vastgelegde objectieve en non-discriminatoire criteria, waaronder de omstandigheden en voorwaarden waarbij deze vorm van gegevensverzameling is toegestaan. Bovendien dient een dergelijk besluit onderworpen te zijn aan een voorafgaand bindend toezicht door een rechter of een onafhankelijke administratieve autoriteit, waarbij wordt vastgesteld dat deze maatregel zich beperkt tot wat strikt noodzakelijk is.14 Voorts dient de toepassing van deze bevoegdheid, zodra dat mogelijk is, te worden genotificeerd.15

Hoewel de uitspraak in deze prejudiciële zaak direct van betekenis is voor de rechterlijke instantie die de prejudiciële zaak aanhangig heeft gemaakt en aan deze uitspraak is gebonden, heeft deze uitspraak uiteraard ook (indirect) effect voor de andere lidstaten van de Unie. Immers het ligt in de rede dat in vergelijkbare zaken een vergelijkbaar oordeel zal worden geveld. Het is dan ook aangewezen om – voor zover aan de orde – de Nederlandse wetgeving daarmee in lijn te brengen. Daarmee is de rechtszekerheid van de bij de toepassing van de desbetreffende bevoegdheid betrokken partijen gediend.

De bijzondere bevoegdheid tot de real time verzameling van verkeers- en locatiegegevens (de zogeheten stomme tap16) door de AIVD en de MIVD is in artikel 55, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) geregeld.

Aldaar is onder meer bepaald dat de AIVD en de MIVD bevoegd zijn zich, na verkregen toestemming, te wenden tot een aanbieder van een communicatiedienst17 met de opdracht gegevens te verstrekken over het communicatieverkeer dat met betrekking tot een gebruiker18 na het tijdstip van de opdracht zal plaatsvinden.

De toestemming voor de uitoefening van deze bijzondere bevoegdheid is op dit moment niet aan een voorafgaande bindende toets onderworpen. Voor zover de Wiv 2017 daarin voorziet is die toets opgedragen aan de Toetsingscommissie inzet bevoegdheden (TIB). Het ligt voor de hand om de voorafgaande bindende toets in dit geval dan ook bij de TIB te beleggen. Artikel 14e, tweede lid, voorziet daarin.

In de Europeesrechtelijke jurisprudentie is tevens een ontwikkeling zichtbaar waarbij het onderscheid tussen de inhoud van de communicatie en de daaraan gerelateerde verkeers- en locatiegegevens in toenemende mate wordt gerelativeerd.19 In het verlengde van het vervagen van het onderscheid tussen inhoud en daaraan gerelateerde verkeers- en locatiegegevens past de door het Hof geformuleerde eis dat er ook wordt voorzien in notificatie van de uitgeoefende bevoegdheid. Artikel 14e, derde lid, voorziet daarin.

In artikel 14e, derde lid is de in artikel 59 van de Wiv 2017 opgenomen notificatieverplichting ook van overeenkomstige toepassing verklaard op de uitoefening van de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid.

Vooruitlopend op de totstandkoming en inwerkingtreding van onderhavig wetsvoorstel zal – om reeds nu conformiteit met het EU-recht te bewerkstelligen – een tijdelijke voorziening worden getroffen, waarbij wordt voorzien in een ex ante toets in de vorm van een bindend advies aan de betreffende Minister.

Deze toelichting wordt ondertekend mede namens de Minister van Defensie.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, H.G.J. Bruins Slot