Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk d.d. 30 april 2015 en de reactie daarop van de initiatiefnemer d.d. 15 juni 2015. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk is cursief afgedrukt.
Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 februari 2015 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van rijkswet van het lid Taverne tot wijziging van de rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen in verband met het laten vervallen van de mogelijkheid van stilzwijgende goedkeuring van verdragen met een ieder verbindende bepalingen, met memorie van toelichting.
Het voorstel strekt tot wijziging van een tweetal bepalingen van de rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen (hierna: Rgbv). Met de wijziging wordt beoogd de democratische legitimatie van de goedkeuring van het sluiten, wijzigen en opzeggen van verdragen te vergroten. Daartoe wordt voorgesteld dat verdragen die bepalingen bevatten die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden altijd uitdrukkelijk door het parlement moeten worden goedgekeurd.1 In lijn hiermee wordt voorgesteld dat zulke verdragen niet vallen onder de verdragen die op grond van artikel 7 Rgbv van de eis van parlementaire goedkeuring zijn uitgezonderd.2 Consequentie van deze wijzigingen zal zijn dat het niet meer zal zijn toegestaan verdragen met een ieder verbindende bepalingen in werking te laten treden zonder uitdrukkelijke goedkeuring van de Staten-Generaal. Voorts zal de rechter in principe moeten aannemen dat stilzwijgend goedgekeurde verdragen geen een ieder verbindende bepalingen bevatten.
De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk onderschrijft met de initiatiefnemer het belang van parlementaire betrokkenheid bij het tot stand brengen van binding aan verdragen. De meerwaarde van een wettelijke eis van uitdrukkelijke goedkeuring van alle verdragen die een ieder verbindende verdragsbepalingen kunnen bevatten is evenwel onvoldoende onderbouwd. In de reeds lang bestaande praktijk is de relevantie en de aard van het verdrag bepalend voor de wijze van goedkeuring en wordt daarin een balans gerealiseerd tussen enerzijds het belang van parlementaire betrokkenheid en anderzijds het belang van een snelle en efficiënte bekrachtiging van verdragen. De Afdeling meent dat de nagestreefde parlementaire betrokkenheid ook anderszins gerealiseerd zou kunnen worden, zonder deze balans aan te tasten. Wat betreft de in artikel 7 van de Rgbv vervatte uitzonderingen op de goedkeuringseis, welke grotendeels zien op verdragen met een technisch-uitvoerend karakter, adviseert de Afdeling deze te handhaven. Tot slot constateert de Afdeling dat het voorstel, gelet op de gekozen formulering en de grondwettelijk vastgelegde constitutionele verhoudingen, vermoedelijk slechts zeer beperkt houvast zal bieden bij de rechterlijke beoordeling of een verdragsbepaling al of niet een ieder verbindend is, en de verplichting van de rechter om te motiveren waarom een stilzwijgend goedgekeurde bepaling toch een ieder verbindend te zwaar is aangezet.
De initiatiefnemer heeft met grote belangstelling en waardering kennisgenomen van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk (hierna: de Afdeling). De initiatiefnemer is verheugd dat de Afdeling het belang van parlementaire betrokkenheid bij het tot stand brengen van binding aan verdragen onderschrijft. Met de Afdeling constateert de initiatiefnemer dat op dit moment parlementaire betrokkenheid bij de totstandkoming van verdragen met een ieder verbindende bepalingen onvoldoende is gewaarborgd. In het hiernavolgende gaat de initiatiefnemer in op de verschillende onderdelen van het advies van de Afdeling.
Artikel 91, eerste lid, van de Grondwet schrijft voor dat het Koninkrijk niet aan verdragen wordt gebonden zonder voorafgaande goedkeuring van de Staten-Generaal, behalve voor zover de wet bepaalt dat goedkeuring voor het betreffende type verdrag niet is vereist.3 Goedkeuring wordt uitdrukkelijk of stilzwijgend verleend.4 De Grondwet vereist alleen dat uitdrukkelijke goedkeuring plaatsvindt, indien een verdrag bepalingen bevat die afwijken van de Grondwet of tot zodanig afwijken noodzaken.5 Voor het overige is zowel uitdrukkelijke als stilzwijgende goedkeuring mogelijk. In de jaren 2012–2014 zijn in totaal 135 verdragen stilzwijgend goedgekeurd (gemiddeld 35 per jaar) en zijn 42 verdragen uitdrukkelijk goedgekeurd (gemiddeld 14 per jaar).6 Uitdrukkelijke goedkeuring vindt plaats bij wet.7 Kiest de regering er voor om een verdrag ter stilzwijgende goedkeuring voor te leggen, dan wordt het verdrag, vergezeld van een toelichtende nota, het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het nader rapport aan de voorzitters van de Eerste en de Tweede Kamer overgelegd.8 Stilzwijgende goedkeuring is verleend, indien niet binnen dertig dagen na deze overlegging aan de Staten-Generaal door tenminste een vijfde van het aantal leden van een van de kamers de wens te kennen wordt gegeven dat het verdrag aan uitdrukkelijke goedkeuring zal worden onderworpen.9
Veelal zal een verdrag uitsluitend bepalingen bevatten die zijn gericht tot staten en overheidsorganen, en de rechtspositie van individuele personen niet rechtstreeks raken. Sommige bepalingen van verdragen kunnen die rechtspositie echter wel bepalen, doordat zij waarborgnormen bevatten die door individuen in rechte kunnen worden ingeroepen, dan wel aan hen in rechte afdwingbare verplichtingen opleggen, ofwel – in de formulering van de Hoge Raad – in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kunnen functioneren.10 Dergelijke bepalingen worden sinds de grondwetsherzieningen van 1953 en 1956 aangemerkt als «een ieder verbindend». Voor de rechter is de kwalificatie als een ieder verbindende verdragsbepaling van belang, omdat een dergelijke verdragsbepaling als zodanig – onafhankelijk van wettelijke of bestuurlijke uitvoeringshandelingen – op grond van artikel 93 van de Grondwet in rechte toegepast dient te worden. Op grond van artikel 94 van de Grondwet is hij verplicht die bepaling aan te wenden ten koste van daarmee strijdige wettelijke bepalingen, die alsdan buiten toepassing dienen te worden gelaten. Voor wetgever en bestuur is deze kwalificatie van belang, aangezien deze medebepalend is voor de vraag of nog nadere uitvoering bij wege van wetgeving of bestuursdaden is vereist, alsmede voor hun vrijheid van handelen, die immers door het een ieder verbindende karakter van verdragsbepalingen ingeperkt kan worden.
Het ligt voor de hand dat in het proces van de parlementaire goedkeuring van een verdrag de vraag aan de orde kan komen welke gevolgen het verdrag binnen de Nederlandse rechtsorde zal of kan hebben. Daarbij is onder meer de vraag relevant of het verdrag een ieder verbindende bepalingen bevat. Aan die vraag wordt in de huidige goedkeuringspraktijk veelal niet expliciet aandacht besteed; nog minder worden daarover eenduidige uitspraken gedaan. Dat komt mede omdat de vraag of een verdrag al dan niet een ieder verbindende bepalingen bevat, thans niet beslissend is voor de keuze van regering en Staten-Generaal of de goedkeuring stilzwijgend of uitdrukkelijk wordt verleend.
Het wetsvoorstel beoogt de huidige vrijheid om te kiezen voor uitdrukkelijke of stilzwijgende goedkeuring te beperken. Daartoe wordt voorgesteld dat verdragen die een ieder verbindende bepalingen bevatten te allen tijde uitdrukkelijk moeten worden goedgekeurd. Tevens wordt voorgesteld om de uitzonderingen in artikel 7 Rgbv op de hoofdregel van voorafgaande parlementaire goedkeuring van verdragen te beperken in die zin dat een verdrag dat een ieder verbindende bepalingen bevat altijd buiten die uitzonderingen valt, immers uitdrukkelijk bij wet goedgekeurd moet worden.
In de toelichting wordt gesteld dat de bestaande werkwijze van de Staten-Generaal met betrekking tot goedkeuring (en opzegging) van verdragen ontoereikend is. Om daarin verbetering te brengen stelt de initiatiefnemer voor om verdragen die mogelijk een ieder verbindende bepalingen bevatten altijd uitdrukkelijk – dus bij wet – goed te keuren.
De Afdeling onderschrijft met de initiatiefnemer het belang van parlementaire betrokkenheid bij het tot stand brengen van binding aan verdragen. Het voorstel om verdragen die een ieder verbindende bepalingen kunnen bevatten te allen tijde uitdrukkelijk goed te keuren is geïnspireerd door de aanbeveling van de Staatscommissie Grondwet (Commissie Thomassen).11 De Staatscommissie heeft zich in de motivering van haar voorstel overigens beperkt tot het bepleiten van het vereiste van uitdrukkelijke goedkeuring van een ieder verbindende verdragsbepalingen voor zover deze burgers binden, in die zin dat zij (kunnen) leiden tot beperking van vrijheden door de oplegging van plichten en beperking van hun grondrechten. Een dergelijk vereiste vormt een uitdrukking van het uitgangspunt dat burgers bindende regelgeving een democratische legitimatie behoeft.
Met de twee mogelijkheden om een verdrag uitdrukkelijk of stilzwijgend goed te keuren en de ter zake ontwikkelde praktijk wordt beoogd een balans te realiseren tussen enerzijds het belang van parlementaire betrokkenheid met name bij de burger rechtstreeks rakende – een ieder verbindende bepalingen bevattende – verdragen en anderzijds het belang van een efficiënte en snelle bekrachtiging van verdragen.12 Met het oog hierop wordt sinds jaar en dag de volgende beleidslijn gevolgd bij de beslissing of een verdrag ter uitdrukkelijke of stilzwijgende goedkeuring wordt voorgelegd. Ten eerste wordt bezien of uitvoeringswetgeving is vereist: is dat het geval, dan wordt voor de procedure van uitdrukkelijke goedkeuring gekozen. Is geen uitvoeringswetgeving noodzakelijk, dan wordt vervolgens door de regering bezien of het waarschijnlijk is dat het parlement over het verdrag met haar van gedachten wil wisselen; wanneer dat te verwachten is, wordt uitdrukkelijke goedkeuring gevraagd.13 De inschatting van de regering kan gebaseerd zijn op reacties van het parlement op de kwartaaloverzichten van verdragen in voorbereiding,14 alsmede de aard van het verdrag.15
Met betrekking tot de door de Afdeling aan de hand van door het Ministerie van Buitenlandse zaken verstrekte gegevens over de periode 2012–2014 vallen daarnaast meer specifieke vuistregels af te leiden, die overigens deels zullen voortvloeien uit de zojuist genoemde algemene gezichtspunten. Zo zijn (de 8) verdragen op het terrein van de mensenrechten altijd ter uitdrukkelijke goedkeuring voorgelegd. Ook nieuwe verdragen ter voorkoming van dubbele belastingen (4) zijn steeds ter uitdrukkelijke goedkeuring voorgelegd. Wijzigingsprotocollen bij dergelijke belastingverdragen (5) zijn ter stilzwijgende goedkeuring voorgelegd; datzelfde geldt ook voor de (18) Tax Information Exchange Agreements (TIEA’s), die overigens zo uniform mogelijk worden opgesteld aan de hand van een model van de OESO.
Bij de invoering van het grondwettelijk vereiste van voorafgaande parlementaire goedkeuring is onderkend dat uitdrukkelijke goedkeuring van verdragen in verhouding tot stilzwijgende goedkeuring een aanzienlijk tijdsbeslag legt op het parlementaire werk. Bovendien kan dat tijdsbeslag de effectiviteit van het optreden van de regering in het internationale verkeer verminderen, onder meer doordat daardoor de ratificatie door Nederland van multilaterale verdragen en daarmee veelal de inwerkingtreding van die verdragen wordt vertraagd. Zo nam over de periode 2012–2014 de stilzwijgende goedkeuringsprocedure gemiddeld 4 maanden in beslag, de uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure gemiddeld 11 maanden. Omdat het met uitdrukkelijke goedkeuring gediende belang vaak niet in verhouding staat tot de aard van de door het verdrag geregelde materie is destijds gekozen voor het in het leven roepen van het alternatief van stilzwijgende goedkeuring.16 De mogelijkheid voor het parlement om dit stilzwijgen te doorbreken en alsnog uitdrukkelijke goedkeuring bij wet te eisen fungeert daarbij als «veiligheidsklep».17
De toelichting formuleert als probleem dat de bestaande werkwijze van de Staten-Generaal ontoereikend is en de voorgestelde wetswijziging daarvoor de oplossing zal bieden. Daarin wordt echter niet van de Staten-Generaal, maar van de regering gevergd een oplossing voor de ontoereikendheid van deze werkwijze te bieden. De vraag rijst evenwel waarom niet zou kunnen worden volstaan met een door de Staten-Generaal zelf te realiseren aanpassing van haar praktijk, door beter en intensiever gebruik te maken van de bestaande bevoegdheden, hetgeen ook meer overeenstemt met de eigen verantwoordelijkheid van het parlement ter zake. Zo wordt in de toelichting niet aangegeven of en waarom het huidige systeem, waarin naar aanleiding van een ter stilzwijgende goedkeuring voorgelegd verdrag aan de regering de vraag kan worden gesteld of dit verdrag een ieder verbindende bepalingen bevat, en waarin een vijfde van één der Kamers – onder meer na onbevredigende beantwoording van die vraag – het stilzwijgen kan doorbreken, het parlement onvoldoende middelen biedt. Derhalve zou alsnog dienen te worden bezien of niet kan worden volstaan met de bestaande bevoegdheden, waarvan slechts een beter gebruik gemaakt moet worden.
De initiatiefnemer deelt de analyse van de Afdeling dat de Staten-Generaal zelf een verantwoordelijkheid hebben en vindt met de Afdeling dat beide Kamers beter en intensiever gebruik moeten maken van de reeds bestaande bevoegdheden. De initiatiefnemer is blij met de steun vanuit academische kringen die inmiddels zijn verschenen in het Tijdschrift voor Constitutioneel Recht18 en het Nederlands Juristenblad.19 Naast het beter benutten van reeds bestaande mogelijkheden, is wettelijk ingrijpen wel degelijk gerechtvaardigd volgens de initiatiefnemer. Door slechts meer parlementaire betrokkenheid wordt namelijk onvoldoende gewaarborgd dat verdragen met een ieder verbindende bepalingen uitdrukkelijk worden behandeld door de Staten-Generaal. De huidige leemte, die reeds bij de totstandkoming van de Rgbv aan de orde werd gesteld, kan alleen worden hersteld door wetswijziging.
Naast de overwegend positieve reacties op het voorstel in de literatuur, roept de initiatiefnemer in herinnering dat zowel de Staatscommissie-Kranenburg als de Staatscommissie-Thomassen de opvatting deelden dat de democratische legitimatie van verdragen dient te worden vergroot. Door prof. dr. L.F.M. Besselink wordt zelfs betoogd dat de huidige Rgbv een te grote inbreuk maakt op het legaliteitsbeginsel.20 De initiatiefnemer vindt dat enigszins zwaar aangezet, maar constateert wel dat hier sprake is van een wettelijke leemte, die niet alleen met zelfdisciplinering van het parlement kan worden opgelost.
Onverminderd het voorgaande constateert de Afdeling dat de toelichting geen indicatie geeft van concrete problemen en tekortkomingen die er toe nopen het huidige systeem fundamenteel te veranderen, in de zin dat voortaan in alle gevallen waarin een verdrag mogelijk een ieder verbindende bepalingen bevat uitdrukkelijke goedkeuring is vereist. In de toelichting wordt volstaan met een verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad, waarin artikel 8, tweede lid, van het stilzwijgend goedgekeurde WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging als een ieder verbindende verdragsbepaling werd aangemerkt. Niet wordt duidelijk gemaakt in hoeverre sprake is van een tekortkomende democratische legitimatie als gevolg van stilzwijgende goedkeuring van burgers rechtstreeks bindende verdragsbepalingen die kunnen leiden tot aantasting van hun vrijheid door oplegging van plichten en beperking van hun grondrechten. De toelichting zou alsnog dienen in te gaan op de vraag in hoeverre sprake is van een tekortkomende democratische legitimatie. Daarnaast zou in het licht van de aan de Staatscommissie ontleende motivering dienen te worden ingegaan op de vraag waarom alle verdragen die mogelijk een ieder verbindende bepalingen bevatten uitdrukkelijke goedkeuring zouden moeten behoeven, ook indien de betreffende bepalingen uitsluitend de burger begunstigen in de zin dat zij rechten verlenen en overheidsbevoegdheden tot beperking van die rechten begrenzen.
De initiatiefnemer stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een fundamentele wijziging van het systeem van de Rgbv. Het enige wat dit voorstel beoogt is een extra criterium toevoegen aan de Rgbv om parlementaire betrokkenheid meer te waarborgen bij verdragsluiting, verdragswijziging en opzegging van verdragen. De initiatiefnemer heeft niet gekozen voor een radicale wijziging, omdat de initiatiefnemer geen afbreuk wil doen aan de doelstelling van de Rgbv. De doelstelling van de Rgbv was namelijk een regeling tot stand te brengen die enerzijds streefde naar maximale zeggenschap van het parlement en anderzijds erop gericht was zo efficiënt mogelijk optreden van de regering te bewerkstelligen. De initiatiefnemer vindt dat er geen afbreuk gedaan wordt aan dit uitgangspunt. Hooguit kan parlementaire behandeling van verdragen met mogelijkerwijs een ieder verbindende bepalingen ertoe bijdragen dat ratificatie van deze verdragen enkele maanden langer zal duren. De initiatiefnemer acht deze verlenging aanvaardbaar, te meer, omdat het over potentiële verdragsbepalingen gaat die niet alleen voorrang krijgen boven alle Nederlandse wetgeving, maar zelfs boven de Grondwet. De initiatiefnemer acht het derhalve gerechtvaardigd dat de uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure wordt gevolgd.
De initiatiefnemer is van mening dat er geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen een ieder verbindende verdragsbepalingen die verplichtingen aan burgers opleggen en een ieder verbindende verdragsbepalingen die rechten toekennen aan burgers. Iedere verdragsbepaling die direct ingrijpt in de relatie tussen overheid en burger, zou wat de initiatiefnemer betreft uitdrukkelijk door de Staten-Generaal moeten worden goedgekeurd. Dat biedt meer houvast voor burgers en voor de rechter. Verder kan er zo ook geen discussie ontstaan over welke verdragsbepalingen «uitsluitend de burger begunstigen». De initiatiefnemer is het eens met de stelling dat «een ieder verbindendheid» als criterium voor uitdrukkelijke goedkeuring niet ideaal is en is zich daar terdege bewust van. Echter, zolang artikel 94 van de Grondwet de rechter verplicht een dergelijke een ieder verbindende verdragsbepaling voorrang te geven boven strijdige (Grond)wettelijke bepalingen, is het gerechtvaardigd dat de Staten-Generaal zich er uitdrukkelijk over uitspreken, alvorens het Koninkrijk gebonden kan worden aan dergelijke bepalingen. Het criterium «een ieder verbindendheid» biedt daartoe voldoende houvast aan de regering.
De Afdeling wijst er daarnaast op dat het voorstel, op grond waarvan elk verdrag dat een ieder verbindende bepalingen zou kunnen bevatten altijd bij wet moet worden goedgekeurd, het hiervoor reeds aangestipte bezwaar versterkt van een aanzienlijk tijdsbeslag op het departementale en parlementaire werk bij (de voorbereiding van) de uitdrukkelijke goedkeuring, terwijl dat veelal niet gerechtvaardigd wordt door het juridische of politieke belang van het aan de orde zijnde verdrag. De Afdeling noemt in dit verband stilzwijgend goedgekeurde verdragen die tot stand zijn gekomen na een voorafgaande uitvoerige gedachtewisseling met het parlement over de inhoud van het ontwerpverdrag en over (het verloop van) de onderhandelingen. Voorts zijn er vele stilzwijgend goedgekeurde verdragen die naar hun inhoud vrijwel gelijkluidend zijn aan een eerder (uitdrukkelijk) goedgekeurd moederverdrag of een model-verdrag.21 In dergelijke gevallen is het parlement in een eerder stadium al expliciet betrokken geweest bij de totstandkoming van het verdrag en heeft het zijn invloed daarop kunnen doen gelden. Niet is uit te sluiten dat dergelijke verdragen een ieder verbindende bepalingen bevatten. De toegevoegde waarde van uitdrukkelijke goedkeuring bij wet is in zulke gevallen echter gering.
De initiatiefnemer acht het onwaarschijnlijk dat inwerkingtreding van onderhavig voorstel ertoe zal leiden dat het departementale en parlementaire tijdsbeslag aanzienlijk zal toenemen. Veelal zijn meerdere ministeries betrokken bij verdragsonderhandelingen. Het is niet ondenkbaar dat nu reeds de potentiële gevolgen voor de rechten en plichten van burgers betrokken worden bij de verdragsonderhandelingen. De initiatiefnemer heeft geenszins de indruk dat onderhavig voorstel tot aanzienlijk meer tijdsbeslag zal leiden.
Meer departementale afstemming vooraf over de vraag in hoeverre verdragsbepalingen een ieder verbindend zouden kunnen zijn, levert bovendien meer duidelijkheid op. Deze duidelijkheid zorgt ervoor dat op een later moment de rechter enigszins wordt ontlast door duidelijkere handvatten te bieden.
Voorts is het uiteraard aan de leden van de Staten-Generaal om te oordelen hoe groot de toegevoegde waarde is van een intensieve parlementaire behandeling. Als de regering in een memorie van toelichting omschrijft in hoeverre bepalingen mogelijk een ieder verbindend zijn in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, kan de initiatiefnemer zich voorstellen dat de Staten-Generaal geen aanleiding zien voor een plenair debat. Van de 21 wetsvoorstellen tot goedkeuring van een verdrag die gedurende de zitting van de huidige Kamer zijn ingediend, zijn er inmiddels acht afgedaan als hamerstuk in de Tweede Kamer.22 De initiatiefnemer leidt hieruit af dat het goed mogelijk is een goedkeuringsvoorstel af te doen als hamerstuk, mits de regering naar het oordeel van de leden van de Staten-Generaal in de memorie van toelichting voldoende ingaat op de mogelijke een ieder verbindendheid van de voorliggende verdragsbepalingen.
Vaak zijn verdragen waar de Afdeling over spreekt, kleine wijzigingen van zetelverdragen. Ook wordt artikel 7, onder a, van de Rgbv veelvuldig toegepast door de regering. De initiatiefnemer bestrijdt niet dat dit een verkeerde uitzondering zou zijn, maar het is evident dat het gebruik van deze uitzonderingscategorie is toegenomen en de initiatiefnemer betwijfelt of deze categorie altijd juist wordt toegepast. Vaak wordt bijvoorbeeld een zeer oude wettelijke basis gebruikt.23 Het parlement is dan inderdaad in een eerder stadium al expliciet betrokken geweest, maar de initiatiefnemer kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de samenstelling van het parlement inmiddels flink is gewijzigd. De initiatiefnemer is niet voornemens de uitzonderingscategorieën in artikel 7 ongedaan te maken, maar doet onderhavig voorstel opdat het parlement de mogelijkheid krijgt met de regering van gedachten te wisselen over de verdragen die volgens de regering vallen onder een van deze uitzonderingscategorieën. De initiatiefnemer roept nogmaals in herinnering dat het criterium «een ieder verbindend» hiertoe geschikt is, omdat rechten en plichten van individuele burgers in het geding kunnen zijn.
In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling de genoemde aspecten af te wegen, en te voorzien in een dragende motivering van de meerwaarde van de eis van uitdrukkelijke goedkeuring van alle verdragen die een ieder verbindende verdragsbepalingen kunnen bevatten. Beargumenteerd zou moeten worden waarom niet zou kunnen worden volstaan met een beter en intensiever gebruik van de aan het parlement ter beschikking staande middelen. Voor zover daarmee niet zou kunnen worden volstaan zou moeten worden overwogen of het door de initiatiefnemer beoogde op eenvoudiger wijze, zonder wijziging van de Rgbv, zou kunnen worden gerealiseerd. Bezien zou kunnen worden of niet kan worden volstaan met een op verzoek van de Kamer uitgebrachte regeringsnota, waarbij de regering een nadere uitwerking geeft van de hiervoor geschetste criteria en vuistregels die zij thans feitelijk hanteert bij het maken van de keuze van voorlegging in de ene of de andere wijze van goedkeuring. Daarbij zou het voor de hand liggen de regering de mogelijkheid te laten een verdrag dat een ieder verbindende verdragsbepalingen zou kunnen bevatten – niettemin – ter stilzwijgende goedkeuring voor te leggen, met daarbij gevoegd de argumentatie waarom uitdrukkelijke goedkeuring niet zinvol is en met stilzwijgende goedkeuring kan worden volstaan. Wanneer naar de inschatting van de regering het verdrag weliswaar (mogelijk) een ieder verbindende bepalingen bevat, maar het belang van het verdrag naar haar oordeel geen uitdrukkelijke goedkeuring rechtvaardigt, bestaat immers voor het parlement nog steeds de mogelijkheid om het stilzwijgen te doorbreken en uitdrukkelijke goedkeuring te verlangen.24 Dat geldt overigens ook in die gevallen waarin naar het oordeel van de regering het goed te keuren verdrag geen een ieder verbindende bepalingen bevat, maar het parlement dat oordeel niet onderschrijft. De Afdeling wijst er op dat de parlementaire bevoegdheid het stilzwijgen te doorbreken geen theoretische bevoegdheid betreft. In de periode 2012–2014 maakte het parlement vijfmaal van deze mogelijkheid gebruik.25
In het voorgaande is de initiatiefnemer reeds in gegaan op de vraag waarom wijziging van de Rgbv noodzakelijk is naast gebruikmaking van reeds bestaande bevoegdheden van het parlement.
Ten aanzien van de mogelijkheid voor het parlement het stilzwijgen te doorbreken en uitdrukkelijke goedkeuring te verlangen, zoals vastgelegd in artikel 5 van de Rgbv, merkt de initiatiefnemer het volgende op. De Afdeling wijst terecht op deze mogelijkheid voor het parlement. Deze bevoegdheid zou naar de mening van de initiatiefnemer vaker gebruikt kunnen worden. Dat betekent echter niet dat het wenselijk is dat bepalingen die (mogelijk) een ieder kunnen verbinden stilzwijgend of in het geheel niet worden goedgekeurd door het parlement. Zoals hierboven uiteengezet acht de initiatiefnemer dit een leemte in de Rgbv.
Overigens wijst de initiatiefnemer erop dat de uitzonderingen van artikel 7 van de Rgbv niet vallen onder artikel 5 van de Rgbv, behoudens de uitzonderingen onder b en f van artikel 7 Rgbv.
Het voorstel, voor zover dat betrekking heeft op wijziging van artikel 7 van de Rgbv, zal er toe leiden dat in alle gevallen moet worden onderzocht of in de verdragen die in beginsel niet zijn onderworpen aan de goedkeuringseis bepalingen voorkomen die een ieder zouden kunnen verbinden. Blijkt van dergelijke bepalingen sprake te zijn, dan is uitdrukkelijke goedkeuring vereist.26 Met name gelet op het gedetailleerde karakter en de omvang die uitvoeringsverdragen en (wijzigingen van) de bijlagen bij verdragen27 doorgaans hebben, vereist een dergelijk onderzoek een aanzienlijke investering in tijd en middelen, terwijl het resultaat daarvan vrijwel steeds zal zijn dat de onderzochte bepalingen vermoedelijk niet een ieder verbindend (zullen) zijn, dan wel een zodanig technisch-uitvoerend karakter hebben dat de meerwaarde van uitdrukkelijke goedkeuring verwaarloosbaar is. Daar komt bij dat dergelijke uitvoeringsverdragen en (wijzigingen van) bijlagen bij verdragen meestal het product zijn van een multilateraal onderhandelingsproces. Inwerkingtreding zal dan veelal op een bepaalde datum dienen te geschieden met het oog op een gelijktijdige en uniforme implementatie en toepassing. Een tijdrovend onderzoek zal in dat verband betekenen dat uitvoerings- of omzettingstermijnen niet worden gehaald, zonder dat daarvoor een bevredigende verklaring kan worden gegeven aan andere verdragspartijen. Dat zou betekenen dat het evenwicht tussen het belang van democratische controle op de buitenlandse betrekkingen en het belang van een slagvaardig optreden van het Koninkrijk in het internationale verkeer, dat de twee goedkeuringsmodaliteiten en de uitzonderingen op de goedkeuringseis in de Rgvb beogen te realiseren, wordt verstoord.
Hier volgt de initiatiefnemer het advies van de Afdeling niet. Enerzijds vreest de Afdeling dat departementaal onderzoek naar de mogelijke een ieder verbindendheid aanzienlijke tijd en middelen in beslag zal nemen, terwijl anderzijds het resultaat daarvan vrijwel steeds hetzelfde zal zijn. Het is de initiatiefnemer niet gebleken dat onderzoek naar de mogelijke een ieder verbindendheid van verdragen dusdanig tijdrovend is dat uitvoerings- of omzettingstermijnen niet kunnen worden gehaald. Daarnaast kan hiermee rekening worden gehouden tijdens verdragsonderhandelingen.
Daarnaast is de initiatiefnemer op voorhand niet overtuigd dat andere verdragspartijen het belang van democratische controle op verdragssluiting zullen bagatelliseren. De toegenomen impact van verdragen in de Nederlandse rechtsorde en ons gematigd monistisch stelsel rechtvaardigen dat de regering goed kijkt naar de mogelijke een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen.
Het is niet de bedoeling van de initiatiefnemer dat alle mogelijke concrete situaties worden geschetst waarin bepalingen een ieder verbindend kunnen zijn. De Afdeling constateert terecht dat zulks in voorkomende gevallen onmogelijk is.
Verder wijst de Afdeling er terecht op dat aan de regering geen verdere eisen worden gesteld in artikel 6 (nieuw) en artikel 7, eerste lid, van de Rgbv dan de eis dat de uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure wordt gevolgd. De initiatiefnemer laat het aan de regering hoe zij invulling geeft aan deze plicht.
Overigens wijst de Afdeling er op dat het parlement met betrekking tot niet ter goedkeuring voor te leggen uitvoeringsverdragen en verlenging van aflopende verdragen de mogelijkheid heeft om alsnog goedkeuring te verlangen.28 Ten aanzien van de wijziging van bijlagen die een integrerend onderdeel uitmaken van een verdrag heeft het parlement de mogelijkheid om in de goedkeuringswet van het verdrag ter zake een parlementair voorbehoud te maken, teneinde die gewijzigde bijlagen aan goedkeuring te doen onderwerpen.29 De rijkswet voorziet aldus in voldoende middelen voor het parlement om desgewenst alsnog (zo nodig uitdrukkelijke) goedkeuring te verlangen.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om de voorgestelde wijziging van artikel 7 van de Rgbv uit het voorstel te schrappen, en artikel 6 van de Rgvb zo te redigeren dat de in artikel 7 vervatte uitzonderingen op de goedkeuringseis onverkort blijven gelden.
De initiatiefnemer ondersteunt de parlementaire bevoegdheid om alsnog goedkeuring te verlangen als er sprake is van een uitzonderingscategorie onder b en f van artikel 7 van de Rgbv. Echter, voor de overige uitzonderingscategorieën van artikel 7, wordt niet voorzien in een dergelijke bevoegdheid, zoals reeds hierboven uiteengezet. De initiatiefnemer onderschrijft derhalve niet de conclusie van de Afdeling dat de Rgbv aldus in voldoende middelen voorziet voor het parlement om uitdrukkelijke goedkeuring te verlangen. Bij vier van de zes uitzonderingscategorieën van artikel 7 bestaat deze bevoegdheid niet.
De toelichting voert als motief aan dat het voorstel de rechter meer houvast zal bieden bij de beoordeling of een verdragsbepaling al of niet een ieder verbindend is. Zo zal een expliciet oordeel van de wetgever daaromtrent in het kader van de uitdrukkelijke goedkeuring voor de rechter een belangrijke aanwijzing vormen. In het geval een verdrag stilzwijgend is goedgekeurd, zal de rechter er van uit moeten gaan dat het – behoudens door hem aangevoerde zwaarwegende argumenten, neergelegd in een uitdrukkelijke en grondige motivering – geen een ieder verbindende bepalingen bevat. De Afdeling plaatst hierbij een aantal kanttekeningen.
Ten eerste berust dit argument op de veronderstelling dat eenduidig kan worden vastgesteld of een bepaling van een verdrag een ieder verbindend is of niet. Een dergelijke vaststelling is in de praktijk echter ingewikkelder. Verdragsbepalingen, die op het eerste gezicht niet een ieder verbindend zijn (bijvoorbeeld artikel 13 EVRM, dat in aanvang een ieder verbindendheid werd ontzegd), kunnen dat – soms na verloop van lange tijd, of in bepaalde concrete zaken of specifieke situaties, of op onderdelen – toch blijken te zijn (bijvoorbeeld het eerder genoemde artikel 8, tweede lid, van het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging). Vanwege de tijds- en contextgebondenheid van de betekenis en concrete toepassing van verdragsbepalingen zal het dan ook lang niet altijd mogelijk zijn om reeds bij de goedkeuring van een verdrag het een ieder verbindende karakter van de betreffende bepalingen eenduidig vast te stellen.
De Afdeling constateert terecht dat tijdens een goedkeuringsprocedure niet eenduidig kan worden vastgesteld of een bepaling van een verdrag een ieder verbindend is of niet. Gelet hierop heeft de initiatiefnemer de memorie van toelichting aangepast.
Ofschoon deze vraag in de praktijk bij sommige verdragen nog niet uitputtend beantwoord kan worden is dat voor de initiatiefnemer geen aanleiding om het onderhavige voorstel te heroverwegen. De initiatiefnemer vindt het belangrijk dat de wetgever enige aanknopingspunten geeft over deze belangrijke vraag. Te meer aangezien de rechter bij een conflict tussen een wet of zelfs de Grondwet met een een ieder verbindende verdragsbepaling, op grond van artikel 94 van de Grondwet wettelijke bepalingen en zelfs de Grondwet buiten toepassing moet laten.
Ten tweede verplicht het wetsvoorstel er niet toe dat wordt gespecificeerd dat en welke bepalingen in een uitdrukkelijk goedgekeurd verdrag (mogelijk) een ieder verbindend zijn. Vereist wordt slechts dat een verdrag dat mogelijk dergelijke bepalingen bevat uitdrukkelijk wordt goedgekeurd, maar niet dat wordt aangegeven om welke bepalingen het dan gaat. Zo al wel uitdrukkelijk op afzonderlijke bepalingen wordt ingegaan, is het door de initiatiefnemer geformuleerde criterium weinig richtinggevend. Van de regering wordt blijkens de toelichting immers verwacht een verdrag ter uitdrukkelijke goedkeuring voor te leggen indien het bepalingen bevat die mogelijk naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden. Gegeven dat criterium is het houvast dat de rechter geboden wordt wel zeer gering.
De Afdeling signaleert dat onderhavig wetsvoorstel de regering niet verplicht tot het specificeren van de bepalingen die (mogelijk) een ieder verbindend zijn. Het ligt voor de hand dat de regering dit na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel altijd zal doen, maar er is volgens de initiatiefnemer geen noodzaak om dit wettelijk voor te schrijven. Het is aan de regering om – op welke manier zij passend acht, afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval – invulling te geven aan de nieuwe wettelijke plicht die is vastgelegd in de artikelen 6 en 7 van de Rgbv. De initiatiefnemer vertrouwt erop dat de regering niet in het midden zal laten welke bepalingen mogelijk een ieder kunnen verbinden, als eenmaal wordt geconcludeerd dát er bepalingen in een verdrag staan die mogelijk een ieder verbindend zijn. Het is vervolgens aan de Staten-Generaal om genoegen te nemen met de geboden uitleg.
Ten derde beoogt het wetsvoorstel de rechter te verplichten tot een verzwaarde motiveringsplicht. De initiatiefnemer wijst in dat verband terecht op de bestaande praktijk dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of een verdragsbepaling een ieder verbindend is, kennisneemt van het standpunt van de wetgever. In zoverre is de opvatting van regering en Staten-Generaal dat een verdragsbepaling niet een ieder verbindend is, ook thans al van belang voor de rechterlijke oordeelsvorming. Deze opvatting is echter gelet op artikel 94 Grondwet daarvoor niet doorslaggevend. De rechter behoort zich zelfstandig een oordeel te vormen over de uitleg en de toepassing van verdragsbepalingen op grond van de strekking van het verdrag, de bewoordingen en de inhoud van de bepalingen. Gelet op de verhouding tussen wetgever en rechter zoals voortvloeiend uit artikel 94 Grondwet heeft hij over de uitleg en de toepassing – daar onder begrepen de een ieder verbindendheid – van verdrag(sbepaling)en immers het laatste woord.30
De door de initiatiefnemer geformuleerde opvatting dat de rechter stilzwijgend goedgekeurde verdragsbepalingen slechts op grond van zwaarwegende argumenten als een ieder verbindend zou mogen aanmerken, gaat in het licht van het voorgaande te ver. In het kader van de stilzwijgende goedkeuring zal een expliciet oordeel over de een ieder verbindendheid van afzonderlijke verdragsbepalingen veelal ontbreken. In die situatie zal de niet een ieder verbindendheid slechts prima facie worden aangenomen omdat deze krachtens de stilzwijgende goedkeuring impliciet wordt verondersteld. Zo al een expliciet oordeel, bijvoorbeeld in de toelichtende nota, wordt gegeven zal dat slechts een abstract karakter hebben, waarin geen rekening kan worden gehouden met de bijzondere omstandigheden of onvoorziene aspecten in de concrete zaak zoals deze bij de rechter voorligt.
De Afdeling constateert terecht dat uit het huidige artikel 94 van de Grondwet voortvloeit dat de rechter sinds 1956 het laatste woord heeft over de vraag of een verdragsbepaling een ieder verbindend is. Het is volgens de initiatiefnemer belangrijk dat als deze vraag in een rechterlijke procedure aan de orde is, de rechter goed motiveert waarom een bepaling wel of niet een ieder verbindend is. De initiatiefnemer constateert dat met name de lagere rechtspraak soms een vermeend adagium «verdrag boven wet» als uitgangspunt neemt, zonder nadrukkelijk in te gaan op de vraag in hoeverre een verdragsbepaling een ieder verbindend is in de zin van artikel 94 van de Grondwet.31
Dat de rechter het laatste woord heeft over de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen, laat bovendien onverlet, dat de wetgever zich in een eerder stadium – eveneens goed gemotiveerd – uitspreekt over de vraag welke verdragsbepalingen mogelijk een ieder verbindend kunnen zijn. De initiatiefnemer benadrukt dat onderhavig voorstel geenszins afbreuk doet aan artikel 94 van de Grondwet. Ook kan de regering in de memorie van toelichting bij een wetsvoorstel tot goedkeuring van een verdrag, een of meerdere situaties schetsen waarin verdragsbepalingen volgens haar een ieder verbindend kunnen zijn. Bovendien verkiest de initiatiefnemer een abstracte toelichting boven de huidige praktijk, waarin een toelichting vaak geheel ontbreekt. Een beslissing van een rechter om een bepaling te kwalificeren als een ieder verbindend, die is gebaseerd op een abstracte toelichting van de wetgever, is immers al meer democratisch gelegitimeerd dan een rechter die zonder handvatten van de wetgever oordeelt dat een bepaling een ieder verbindend is.
De Afdeling adviseert uiteen te zetten in hoeverre het oogmerk om de rechter meer houvast te bieden bij de beoordeling of een verdragsbepaling een ieder verbindend is door het huidige voorstel daadwerkelijk wordt gediend. Daarnaast adviseert de Afdeling de blijkens de toelichting op de rechter rustende verzwaarde motiveringsplicht in het geval deze een bepaling van een stilzwijgend goedgekeurd verdrag als een ieder verbindend kwalificeert, in het licht van artikel 94 Grondwet en de uitleg die de grondwetgever daaraan heeft gegeven, aanzienlijk te relativeren.
De initiatiefnemer heeft het advies van de Afdeling ter harte genomen en in de memorie van toelichting nader uiteengezet hoe dit voorstel de rechter handvatten biedt bij de beoordeling van de vraag of verdragsbepalingen een ieder verbindend kunnen zijn. Zoals uiteengezet in de memorie van toelichting is het niet de bedoeling van de initiatiefnemer om de rechter te binden aan de opvattingen van de wetgever.
Gelet op het advies van de Afdeling heeft de initiatiefnemer ook gemeend de formulering «zwaarwegende argumenten» te relativeren in de toelichting, omdat de initiatiefnemer niet de indruk wil wekken dat onderhavig voorstel op gespannen voet staat met artikel 94 van de Grondwet. Het enige dat de initiatiefnemer hier van belang vindt, is dat de rechter uitdrukkelijk motiveert waarom een bepaling naar zijn oordeel geschikt is om een ieder te kunnen verbinden. In de memorie van toelichting is dan ook niet langer sprake van zwaarwegende argumenten en een grondige motivering door de rechter.
De initiatiefnemer dankt de Afdeling voor haar doorwrochte advies.
De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk,
J.P.H. Donner
De initiatiefnemer, Taverne