Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 14 november 2019 en het nader rapport d.d. 25 maart 2020, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 juli 2019, nr. 2019001395, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 14 november 2019, nr. W18.19.0216/IV, bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
In het navolgende ga ik op deze opmerkingen in. De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.
Bij kabinetsmissive van 15 juli 2019, no. 2019001395, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Postwet 2009 in verband met de wijziging van de toegangsregulering van postvervoerders tot een landelijk netwerk voor postaanbieding, de borging van de continuïteit van de universele postdienst, de flexibilisering van de eisen aan de universele postdienst en de bescherming van de arbeidspositie van postbezorgers, met memorie van toelichting.
Het voorstel heeft tot doel de transitie van de postmarkt naar een bredere bezorgmarkt, waarin de belangen van de postbezorging zonder overheidsregulering in afdoende mate worden geborgd, te ondersteunen. Het oogmerk daarbij is mede de continuïteit van de universele postdienst (UPD) gedurende deze transitiefase te waarborgen.2 Met dat doel wijzigt het voorstel de Postwet 2009 op een aantal punten. Zo wordt onder meer het wettelijk kader van de UPD gewijzigd, zodat postvervoerders kunnen meebewegen met de behoeften van afnemers en ruimte hebben in te spelen op technologische ontwikkelingen. Verder wordt de huidige toegangsregulering herzien en voorziet het voorstel in eisen om de UPD te waarborgen in het geval van een buitenlandse overname van de UPD-verlener.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel. In verband daarmee is aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk. In de eerste plaats adviseert de Afdeling in de toelichting de marktontwikkelingen te bespreken en daarbij de analyses die in de recente besluiten die in het kader van de overname van Sandd door PostNL zijn genomen te betrekken. In de tweede plaats maakt de Afdeling opmerkingen bij de wijzigingen die zien op de toekomstbestendige UPD en meent dat aanpassing van de toelichting en het voorstel noodzakelijk is. In de derde plaats adviseert de Afdeling de nieuwe toegangsregulering bij de Autoriteit Consument & Markt te beleggen. In de vierde plaats adviseert de Afdeling de voorgestelde regels die de continuïteit van de UPD bij een buitenlandse overname moeten waarborgen aan te passen.
Met dit wetsvoorstel wordt beoogd de postmarkt toekomstbestendig te maken. De postmarkt is een markt, die wordt gekenmerkt door transities. De eerste transitie is begonnen met de liberalisering, in 2009, waarmee de markt is opengesteld voor concurrentie. Daartoe is een systeem van toegangsregulering ingevoerd, met als doel meerdere met elkaar concurrerende bezorgingsnetwerken te realiseren. Dit heeft geresulteerd in een postmarkt met meerdere aanbieders, zij het dat de meeste postvervoerders voor de toegang tot de markt afhankelijk zijn van het netwerk van PostNL.
De tweede transitie wordt gekenmerkt door veranderende communicatiebehoeften van burgers en bedrijven, vooral als gevolg van digitalisering. Het aanbod van alternatieve digitale communicatiemiddelen zorgt al jaren voor een sterk dalende vraag naar (fysieke) brievenpost.3 Tegelijkertijd is de markt voor pakketbezorging als gevolg van de digitalisering, en meer in het bijzonder de internethandel, significant gegroeid. Naar verwachting zal de klassieke markt voor «brievenbezorging» en de pakkettenmarkt op termijn opgaan in één bredere bezorgmarkt, waarin de logistieke netwerken met elkaar zijn verknoopt.
Met de postbezorging is een publiek belang gemoeid. Eenieder moet, ongeacht zijn of haar woonplaats, gebruik kunnen maken van een postvoorziening, waarmee hij of zij op een minimumaantal dagen in de week en tegen een aanvaardbare prijs poststukken kan versturen en ontvangen. Om deze reden heeft de Europese Unie de universele postdienst (UPD) in het leven geroepen. De aanbieder van de UPD (in Nederland is dat PostNL) is gehouden een minimumniveau van postvervoerdiensten te verzorgen.4 In de toelichting wordt opgemerkt dat het publieke belang van postbezorging op termijn mogelijk in afdoende mate wordt geborgd door de beschikbare logistieke of digitale alternatieven. Vooralsnog bestaat echter nog behoefte aan een betrouwbare en betaalbare postvoorziening in de vorm van de UPD.5
Volgens de toelichting zet de krimpende postmarkt de houdbaarheid van de postvoorziening onder druk. Zonder maatregelen, zou, om het wettelijk vereiste kwaliteits- en voorzieningenniveau te kunnen handhaven, een sterke prijsverhoging van de UPD-diensten (en een hogere postzegelprijs in het bijzonder) onvermijdelijk zijn. Het voorstel heeft tot doel om een stijging van de tarieven te mitigeren en de transitie van de postmarkt naar een bredere bezorgmarkt te ondersteunen.6
Het voorstel wijzigt de Postwet 2009 op een aantal punten. In de eerste plaats wordt het wettelijk kader van de UPD gewijzigd. Meer specifiek worden termen en begrippen in de regelgeving technologieneutraal gemaakt, zodat de UPD-verlener toekomstige ontwikkelingen kan meenemen in het bedrijfsmodel zonder dat daartoe eerst de Postwet 2009 moet worden aangepast. Verder wordt een aantal eisen dat momenteel in de Postwet 2009 is opgenomen geregeld in lagere regelgeving, opdat eventuele aanpassingen in de UPD snel kunnen worden doorgevoerd.
In de tweede plaats worden de regels van toegangsregulering dusdanig gewijzigd dat deze niet langer het stimuleren van netwerkconcurrentie, maar de betaalbaarheid van de UPD tot uitgangspunt hebben. Het blijven stimuleren van netwerkconcurrentie zou ervoor zorgen dat de dalende postvolumes over nog meer postvervoerders worden verdeeld, met een hogere kostprijs per poststuk tot gevolg. Efficiënte (innovatieve) vervoerders moeten toegang tot het netwerk kunnen behouden, terwijl vervoerders die afhankelijk zijn van lage toegangstarieven en niet zorgen voor extra postvolumes, niet langer in aanmerking komen voor gereguleerde toegang.
Daarnaast worden met het voorstel nadere eisen gesteld aan de UPD-verlener, met als doel te verzekeren dat de UPD ook na een overname door een buitenlandse partij in stand blijft. Tot slot voorziet het voorstel in maatregelen ter bescherming van postbezorgers met een arbeidsbeperking.
Zoals hiervóór toegelicht, is het voorstel erop gericht de houdbaarheid van de UPD te waarborgen in sterk veranderende marktomstandigheden. In dat verband wordt in de toelichting opgemerkt dat de krimp in de postmarkt dusdanig is dat structurele maatregelen nodig zijn om de houdbaarheid van de UPD op de langere termijn te kunnen garanderen, zonder dat de belastingbetaler hoeft bij te springen. PostNL, als uitvoerder van de UPD, moet een zodanig rendement kunnen maken dat een gezonde en stabiele bedrijfsvoering mogelijk is.7 Dalende postvolumes zorgen echter voor een afname van schaalvoordelen en voor hogere kosten per poststuk.8 Netwerkconcurrentie betekent dat deze dalende volumes over meer postvervoerders moeten worden verdeeld en zet de UPD, volgens de toelichting, aldus nog meer onder druk.9
Deze marktontwikkelingen worden in de toelichting slechts in algemene termen beschreven, maar worden niet, met verwijzing naar analyses en onderzoeken, nader onderbouwd. Gelet op het doel van het voorstel, bestaat daartoe wel aanleiding.
Daarbij merkt de Afdeling ook op dat in de toelichting begrijpelijkerwijze10 geen aandacht is besteed aan de voorgenomen concentratie tussen PostNL en Sandd. De hiervoor geschetste marktontwikkelingen zijn voor PostNL reden geweest om Sandd over te nemen. Volgens PostNL en Sandd kunnen de volumedalingen in de postmarkt slechts worden opgevangen door hun netwerken samen te voegen en wordt met deze samenvoeging de postbezorging gewaarborgd.11 Daartoe hebben zij een concentratiemelding gedaan bij de Autoriteit Consument & Markt («ACM»). De ACM heeft de vergunning voor deze concentratie geweigerd, omdat zij zou leiden tot een de facto monopolie, met prijsstijgingen voor afnemers tot gevolg.12 Daarop heeft de Staatssecretaris van EZK, na een verzoek van partijen daartoe, recent besloten de vergunning alsnog te verlenen (hierna: het «artikel-47-besluit»13), omdat de concentratie zou bijdragen aan de continuïteit van een hoogwaardige postdienstverlening op de langere termijn.14
In beide besluiten worden analyses gemaakt van de ontwikkelingen van de postmarkt en de toekomstbestendigheid van de UPD. De ACM komt in haar besluit tot de conclusie dat de postmarkt verder zal krimpen, maar dat de krimp geleidelijk afvlakt en de vraag naar post nog steeds substantieel blijft.15 In één van de rapporten waar de ACM naar verwijst, wordt ook een toekomstscenario geschetst waarin ruimte blijft voor twee landelijke (concurrerende) postnetwerken.16 Voorts is de ACM van oordeel dat de rendementsverwachtingen van PostNL voldoende zijn om de continuïteit van de UPD te waarborgen.17 In het artikel-47-besluit wordt overwogen dat de krimptrend van de afgelopen jaren zich zal voortzetten en dat als gevolg daarvan uiteindelijk één landelijke speler overblijft.18 Daardoor neemt de wenselijkheid en levensvatbaarheid van concurrentie volgens de Staatssecretaris af.19 Voorts is de Staatssecretaris van oordeel dat zonder de concentratie het rendement van PostNL dusdanig laag zou zijn dat het postbedrijf, en daarmee de UPD, op de langere termijn kwetsbaar zou worden.20
Hoewel deze analyses zijn gedaan in de context van de concentratie, zijn zij ook van belang om de toegevoegde waarde van de voorgestelde wijzigingen te kunnen beoordelen. Dat geldt in het bijzonder voor de regels rondom toegangsregulering, die volgens de toelichting worden aangepast omdat het stimuleren van netwerkconcurrentie vanwege de krimp van het postvolume niet langer wenselijk zou zijn.21
De Afdeling acht het van belang dat in de toelichting de marktontwikkelingen en de gevolgen daarvan op de postvoorziening, in het licht van de hiervoor bedoelde analyses nader worden besproken.
De Afdeling adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen.
Aan deze opmerking is gevolg gegeven door een passage toe te voegen aan paragraaf 2.2 van de memorie van toelichting, waarin de wijziging van de marktomstandigheden op de postmarkt is toegelicht aan de hand van analyses en onderzoeken over de marktontwikkelingen die de afgelopen jaren zijn verricht. In deze passage is, samengevat, het volgende uiteengezet.
Iedere drie jaar worden in Nederland de universele postdienst (UPD) en de eisen die worden gesteld aan de verlener van de UPD geëvalueerd om mogelijke knelpunten en verbeterpunten voor de toekomst zichtbaar te maken. De evaluatie in 2017 was de meest recente evaluatie22. Ook is in die periode een onderzoek naar behoeften van gebruikers uitgevoerd23, en is een onderzoeksbureau gevraagd om verschillende toekomstscenario’s voor de postmarkt uit te werken. Deze onderzoeken hebben gezamenlijk geleid tot de door het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat in 2017 opgestelde Analyse Toekomst Postmarkt (brief van 10 juli 2017, Kamerstukken II 2016/17, 29 502, nr. 140). In deze analyse wordt geconstateerd dat de postmarkt op een kruispunt is beland en dat kleine versoberingen niet genoeg zijn, maar dat stelselaanpassingen serieus overwogen moeten worden om de betaalbaarheid en de houdbaarheid van de UPD op de langere termijn te kunnen garanderen. Daarom zijn er in vervolg op de evaluatie en de Analyse Toekomst Postmarkt in 2017 en 2018 in opdracht van EZK meerdere onderzoeken verricht naar verschillende toekomstbestendige marktordeningsopties en is er een zogenoemde Postdialoog met postvervoerders, zakelijke gebruikers, overheden en belangenverenigingen gevoerd. De uitkomsten van deze Postdialoog en de verschillende onderzoeken hebben in juni 2018 geleid tot de beleidsvisie Toekomst van de Postmarkt (Kamerstukken II 2017/18, 29 502, nr. 158).
Deze beleidsvisie constateerde dat het beleid op de zakelijke postmarkt er in de toekomst voor dient te zorgen dat efficiënte postaanbieders alleen een plek krijgen op de postmarkt wanneer dat de welvaart vergroot; dit draagt bij aan de betaalbaarheid van de postvoorziening in het algemeen en van de UPD in het bijzonder. In de wetgevingsagenda bij de beleidsvisie is daarom onder andere opgenomen dat de regulering die netwerkconcurrentie stimuleert, afgebouwd moet worden. De beleidsvisie Toekomst van de Postmarkt schetst daarnaast het beeld dat de postmarkt in de huidige vorm verdwijnt als gevolg van de voortdurende volumekrimp. Van belang is dat gedurende deze transitiefase de betaalbaarheid en continuïteit van UPD-diensten gewaarborgd blijven. Dit wetsvoorstel is een concrete uitwerking van de beleidsvisie en de wetgevingsagenda en is bedoeld om adequate randvoorwaarden te creëren voor het begeleiden van deze transitiefase.
In dit licht moet ook de aanvraag van PostNL om een vergunning voor een concentratie met Sandd worden bezien. Ik heb geconcludeerd dat deze concentratie bijdraagt aan de continuïteit van een kwalitatief hoogwaardige postdienstverlening op langere termijn, leidt tot lagere kosten, zorgt voor een betere bescherming van werknemers in de markt en de financiële belangen van de Staat dient. In het licht van deze zwaarwegende algemene belangen heb ik in september 2019 op basis van artikel 47 van de Mededingingswet een vergunning verleend voor de concentratie van PostNL en Sandd.
Het voorstel bevat verschillende wijzigingen van de Postwet 2009 die als doel hebben de UPD-verlener voldoende flexibiliteit te bieden om de effecten van dalende volumes op te vangen. Daarmee worden kostenbesparingen door de UPD-verlener gefaciliteerd en kunnen stijgingen van UPD-tarieven worden voorkomen, aldus de toelichting.24 Daarbij wordt echter niet uitgelegd hoe wordt gewaarborgd dat de UPD-verlener de aldus gerealiseerde voordelen ook aan de afnemers van de postdiensten ten goede laat komen.
In dat verband is relevant dat de Postregeling 2009 voor wat betreft de UPD voorziet in een systeem van tariefregulering.25 Zo stelt deze regeling eisen aan de wijze waarop de UPD-verlener kosten aan de UPD toerekent en stelt zij een maximum aan het rendement dat de UPD-verlener op deze kosten mag maken.26 De UPD-verlener heeft bij de toerekening van de kosten en de vaststelling van het UPD-tarief 27 enige vrijheid.28 Dit kan betekenen dat gerealiseerde kostenbesparingen zich niet per se vertalen in een (navenant) lagere UPD-prijs. Dit roept de vraag op of niet ook de tariefreguleringssystematiek moet worden gewijzigd om een dempende invloed op de UPD-tarieven te realiseren. De ACM acht zulks in ieder geval wel noodzakelijk.29
In de toelichting wordt alleen opgemerkt dat voor eventuele wijzigingen van de Postregeling geen wetswijziging nodig is, maar wordt over de noodzaak van een eventuele wijziging niets gezegd.30 Gelet op het doel van het voorstel om stijging van de UPD-tarieven te voorkomen, ligt het in de rede in de toelichting daarover duidelijkheid te geven.
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.
Op 27 september 2019 heb ik aan PostNL een vergunning verleend op grond van artikel 47 van de Mededingingswet voor het tot stand brengen van een concentratie met Sandd. Deze concentratie is op 22 oktober 2019 juridisch tot stand gebracht en de landelijke netwerken van Sandd en PostNL zijn sinds 1 februari 2020 volledig geïntegreerd. In dit kader is het van groot belang dat de voordelen van de concentratie in voldoende mate bij de gebruiker van de universele postdienst terecht komen. Daarom zal worden bezien of dit via het huidige kostentoerekeningssysteem, zoals vastgelegd in de Postregeling 2009, wordt geborgd, of dat hiervoor een aanpassing van de systematiek nodig is.
Bovenstaande is verduidelijkt in paragraaf 9.2 van de memorie van toelichting.
Geregeld wordt dat het aantal dagen waarop UPD-poststukken – kort gezegd – worden opgehaald en aangeboden niet langer rechtstreeks uit de wet volgt, maar dat dit aantal dagen wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur.31 De toelichting merkt hierover op dat het feit dat enkele cruciale kwaliteitseisen ten aanzien van de UPD in de wet zijn verankerd maakt dat kostenbesparingen als gevolg van aanpassingen van het kwaliteitsniveau niet snel gerealiseerd kunnen worden. Versobering van de UPD is momenteel niet aangewezen en is bovendien niet mogelijk zonder de Europese Postrichtlijn te wijzigen, waarin het aantal bezorgdagen dwingend is voorgeschreven.32 Echter, de verwachting van het kabinet is dat de rendabiliteit van de huidige UPD op termijn dusdanig onder druk kan komen te staan dat opnieuw «beleidskeuzes» moeten worden gemaakt.33
De Afdeling heeft eerder geadviseerd dat de essentiële kenmerken en wezenlijke waarborgen van toegankelijkheid van de UPD op wetsniveau moeten worden vastgelegd.34 Nu het aantal dagen waarop UPD-poststukken worden opgehaald en aangeboden in de toelichting wordt aangemerkt als cruciale kwaliteitseis van de UPD, is regeling hiervan op het niveau van de wet aangewezen.
De Afdeling adviseert daarom de voorgestelde aanpassing van artikel 16, vijfde lid, van de Postwet 2009 te heroverwegen.
Naar aanleiding van het advies is in de memorie van toelichting nader uitgelegd waarom delegatie van het aantal ophaaldagen en bezorgdagen naar algemene maatregel van bestuur thans wel gerechtvaardigd is. De Postrichtlijn schrijft een vijfdaagse ophaal- en bezorgplicht van poststukken voor, behoudens uitzonderlijk geachte omstandigheden of geografische situaties. Er is derhalve sprake van gebonden implementatie: de Postrichtlijn is op dit punt gedetailleerd van aard en laat de wetgever weinig ruimte voor het maken van beleidsinhoudelijke keuzen. Verder is de verwachting dat de Postrichtlijn zal worden herzien. Nu de volumedaling van brievenpost de wetgever in meerdere lidstaten inmiddels heeft genoopt tot het treffen van maatregelen om de universele postdienstvoorziening rendabel te houden, is de verwachting dat een herziene Postrichtlijn minder verplichte bezorgdagen zal voorschrijven. Het vermoeden is dat ook in Nederland de rendabiliteit van de huidige UPD op termijn dusdanig onder druk kan komen te staan, dat opnieuw beleidskeuzes moeten worden gemaakt. Het voorkomen van een situatie waarbij de continuïteit van de dienstverlening in gevaar komt, omdat de UPD-verlener zonder aanvullende maatregelen geen verlieslatende activiteiten in stand zal houden, vereist dat het wettelijk kader flexibeler wordt gemaakt. Een delegatiebepaling biedt de nodige flexibiliteit om wijzigingen die voortkomen uit een herziening van de Postrichtlijn sneller te implementeren dan in het geval waarin een wetswijziging is vereist. Verder sluit de voorgestelde delegatiebepaling aan bij de delegatie naar algemene maatregel van bestuur van andere, eveneens cruciale kwaliteitseisen die aan de UPD worden gesteld in artikel 16, zesde en zevende lid, van de Postwet 2009.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling zijn de redenen voor delegatie van het aantal ophaal- en bezorgdagen verduidelijkt in paragraaf 4.4 van de memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel maakt gebruik van de mogelijkheid in de Postrichtlijn om, in afwijking van het uitgangspunt dat UPD-poststukken aan huis worden besteld, bestelling in «passende installaties» mogelijk te maken. De voorwaarden daarvoor moeten door de nationale regelgevende instantie worden beoordeeld en de afwijking moet worden gemeld aan de Europese Commissie en de regelgevende instanties uit andere lidstaten.35
In het wetsvoorstel wordt de definitie van postbus uitgebreid tot andere voorzieningen die bestemd zijn voor de aflevering van de voor de gebruikers van het postbusadres bestemde poststukken.36 Ook in het voorgestelde artikel 16, zesde lid, Postwet 2009 wordt bezorging in andere voor de desbetreffende ontvanger toegankelijke voorzieningen voor poststukken mogelijk gemaakt. Deze wijzigingen beogen meer ruimte te bieden voor toekomstige alternatieve logistieke concepten van de UPD-verlener, zoals het digitaal ontvangen van fysieke post of een mobiel afhaalpunt in de wijk. Gebruikmaking van nieuwe oplossingen als – kort gezegd – een andere voorziening is mogelijk als aflevering van poststukken op een huisadres niet slaagt of niet mogelijk is, of indien anders wordt overeengekomen met de consument.
De toelichting stelt dat in dat laatste geval expliciete toestemming van verzender en ontvanger is vereist.37 Dit geldt in het bijzonder voor voorzieningen als het digitaal inscannen en toesturen van fysieke post. Immers, het ontbreken van toestemming zou in dat geval schending van het grondwettelijk briefgeheim opleveren. De toelichting maakt echter niet duidelijk op welke wijze deze en andere noodzakelijke voorwaarden waaronder de UPD-poststukken in andere voorzieningen worden afgeleverd, wettelijk geborgd zijn of zullen worden (bijvoorbeeld in gedelegeerde regelgeving). Dat is echter wel noodzakelijk om te voldoen aan het vereiste uit de Postrichtlijn dat de nationale regelgevende instantie de voorwaarden beoordeelt waaronder de afwijkende aflevering van poststukken in passende installaties mogelijk is.
De Afdeling adviseert de toelichting en zo nodig het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.
Naar aanleiding van deze opmerking is artikel 20 aangevuld met een vierde lid, waarin voorafgaande toestemming van de verzender en geadresseerde is voorgeschreven voor aflevering van poststukken in een andere voorziening. Op basis van dit artikellid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld over het verlenen van die toestemming.
Verder is de toelichting op artikel I, onderdeel A, artikel 2, eerste lid, onderdeel h, aangevuld met de criteria aan de hand waarvan kan worden getoetst of een andere voorziening passend is voor de aflevering van poststukken. Deze criteria hebben betrekking op de toegankelijkheid van deze voorziening voor de gebruiker, het beschermen van de privacy en de vraag of in redelijkheid verzekerd is dat de zending alleen toegankelijk is voor de persoon die gerechtigd is om de zending in ontvangst te nemen. De komst van pakketkluizen op bijvoorbeeld stations en supermarkten heeft laten zien dat de locatie en vormgeving van de «voorziening» in de loop van de tijd kan wijzigen. In dat verband is het laatste criterium dat geldt bij de beoordeling of een voorziening passend is, dat het een vorm van dienstverlening moet zijn die in voldoende mate aansluit bij de behoeften van de gebruikers en bij de belangrijkste uitgangspunten van de universele postdienst: betaalbaarheid en beschikbaarheid. In de artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel H, artikel 16, vijfde, zesde en zevende lid, is naar deze toelichting verwezen.
Het voorstel voorziet in een nieuw systeem van toegangsregulering. Volgens de toelichting is het huidige systeem, waarbij de ACM in een marktanalysebesluit aan postvervoerbedrijven met aanmerkelijke marktmacht («AMM») vooraf bepaalde toegangsverplichtingen38 kan opleggen, niet meer toegesneden op de huidige marktsituatie. Het AMM-instrument is namelijk sterk gericht op het stimuleren van concurrentie, wat in een krimpende markt tot gevolg heeft dat de kosten per poststuk stijgen, hetgeen de betaalbaarheid van de UPD zou ondermijnen.39 Daarnaast is het gebruik van het AMM-instrument met de nodige onzekerheid voor marktpartijen omgeven.40
Het nieuwe systeem van toegangsregulering wordt aldus opgezet dat alleen nieuwkomers gereguleerde toegang krijgen, wiens toetreding niet ten koste gaat van de UPD. In de Postwet 2009 wordt bepaald dat een partij met een landelijk dekkend netwerk het postvervoer voor andere postvervoerbedrijven moet verrichten. Deze netwerkpartij maakt daartoe een referentieaanbod bekend van zijn tarieven en de voorwaarden voor dit postvervoer.41 Daarbij is hij gebonden aan de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek, die bij ministeriële regeling worden gesteld.42
Waar in het huidige systeem de ACM in een marktanalysebesluit één of meerdere toegangsvoorwaarden kan opleggen, zijn in het nieuwe systeem de toegangsvoorwaarden door de wetgever dus (vooraf) al vastgesteld. Dit geeft marktpartijen meer zekerheid over de voorwaarden waaronder zij gereguleerde toegang tot het netwerk van de landelijke netwerkpartij kunnen krijgen, terwijl die zekerheid momenteel niet bestaat. Dat laat onverlet dat de landelijke netwerkpartij een referentieaanbod bekend moet maken van de tarieven en voorwaarden die het hanteert voor het verrichten van postvervoer. Het referentieaanbod moet dusdanig zijn dat efficiënte postvervoerders ook effectief toegang krijgen en in staat zijn op de markt te concurreren.43 Dit geldt logischerwijze ook voor de door wetgever vast te stellen toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek, waarop het referentieaanbod zal zijn gebaseerd.
In de toelichting wordt opgemerkt dat bij het vaststellen van de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek gebruik zal worden gemaakt van eerdere (concept-)AMM-besluiten van de ACM en dat partijen zullen worden geconsulteerd.44 Over de rol van de ACM in dit verband wordt niets gezegd.
Evenmin wordt toegelicht waarom de ACM niet wordt belast met de taak om de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek vast te stellen.
Dat lijkt in de rede te liggen, aangezien de ACM als sectorspecifieke toezichthouder onder meer is belast met de regulering van de posttarieven en het toezicht op de toegangsregulering. Zij beschikt daarmee over de benodigde marktkennis en -expertise. Bovendien is de ACM, als mededingingsautoriteit, ook belast met het toezicht op de naleving van de algemene mededingingsregels. Dat is relevant, omdat het referentieaanbod van de landelijke netwerkpartij moet voldoen aan de algemene mededingingsregels (en meer specifiek het verbod op misbruik van machtspositie).45 Bij het opstellen van de kaders waarbinnen dit referentieaanbod wordt gedaan, moeten dus ook de mededingingsregels in ogenschouw worden genomen. Het vaststellen van de toegangsvoorwaarden en tariefmethodiek lijkt dan ook meer op de weg van de ACM te liggen, temeer daar zij een vergelijkbare regulerende taak heeft op het terrein van telecom en energie.46
Om voornoemde redenen adviseert de Afdeling het voorstel in lijn met het voorgaande aan te passen.
De Afdeling wijst er terecht op dat de ACM als sectorspecifieke toezichthouder kennis en expertise heeft voor toegangsregulering op de postmarkt. Aan het advies van de Afdeling is in het wetsvoorstel tegemoet gekomen door aan de Minister van EZK de bevoegdheid toe te kennen om de ACM op te dragen een rapport uit te brengen over de technische en feitelijke aspecten van de regulering van toegang voor andere postvervoerbedrijven. Deze bevoegdheid is in artikel 9b, derde lid, opgenomen. Het rapport kan worden gevraagd voor alle in het eerste en tweede lid vermelde onderwerpen waarvoor bij algemene maatregel van bestuur, onderscheidenlijk bij ministeriële regeling, regels kunnen worden gesteld. Deze bepaling is toegelicht in paragraaf 3.3.5 van de memorie van toelichting en in de artikelsgewijze toelichting op artikel 9b.
In de Postwet 2009 wordt aan de UPD-verlener een aantal aanvullende eisen gesteld, met als doel de continuïteit en kwaliteit van de UPD te borgen in een situatie waarin de UPD-verlener door een buitenlandse partij zou worden overgenomen. De Afdeling maakt over twee van deze eisen opmerkingen in het licht van de Europese regels betreffende het vrij verkeer.
Ten behoeve van effectieve toezicht en handhaving moet de UPD-verlener ingevolge het voorgestelde artikel 15, eerste lid, een naamloze of besloten vennootschap zijn en een vestiging47 in Nederland hebben.48 De Afdeling heeft begrip voor de eis dat de UPD-verlener een vestiging in Nederland moet hebben, gelet op het belang dat toezicht kan worden gehouden en eventueel (effectief) kan worden opgetreden tegen de UPD-verlener.49
Zoals in de toelichting wordt onderkend, betekent de eis dat de UPD-verlener een naamloze of besloten vennootschap moet zijn echter ook dat zij haar statutaire zetel in Nederland moet hebben.50 Uit rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een wettelijke eis dat de statutaire zetel van een onderneming op het grondgebied van de lidstaat moet zijn gelegen onder het verbod van artikel 14 van de Dienstenrichtlijn51 valt en niet kan worden gerechtvaardigd.52 Dit betekent dat in het voorgestelde artikel 15 de eis dat de UPD-verlener een naamloze of besloten vennootschap moet zijn53 niet kan worden gehandhaafd. Wel kan bijvoorbeeld worden voorgeschreven dat de UPD-verlener een rechtspersoon is, met een vestiging in Nederland (zo nodig met een statutaire zetel in één van de lidstaten van de Europese Unie).
De Afdeling adviseert om deze redenen het voorstel aan te passen.
De Afdeling heeft er terecht op gewezen dat de eis dat de UPD-verlener een naamloze of besloten vennootschap is, en de daaraan inherente eis van een statutaire zetel in Nederland, in strijd is met artikel 14 van de Dienstenrichtlijn. Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn daarom naar aanleiding van de bezwaren van de Afdeling aangepast.
In het gewijzigde artikel 15, eerste lid, is bepaald dat een vennootschap kan worden aangewezen als UPD-verlener (artikel I, onderdeel G, artikel 15, eerste lid). Volgens de begripsbepalingen wordt onder vennootschap verstaan een naamloze of besloten vennootschap, of de met die vennootschappen gelijkgestelde vennootschapsvormen krachtens de Europese richtlijn nr. 2017/1132 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (artikel I, onderdeel A, artikel 2, eerste lid, onderdelen s en t). Dit heeft tot gevolg dat de statutaire zetel van de UPD-verlener in Nederland of in een andere lidstaat kan liggen. Middels de – reeds in het aan de Afdeling voorgelegde wetsvoorstel gestelde – eis dat de UPD-verlener een vestiging in Nederland heeft, is geborgd dat de Autoriteit Consument en Markt effectief toezicht kan houden op de UPD-verlener.
Anders dan de Afdeling heeft voorgesteld, is in artikel 15 niet het algemenere begrip «rechtspersoon» gebruikt. Niet alle rechtspersonen komen in aanmerking om te worden aangewezen als UPD-verlener (bijvoorbeeld een stichting of vereniging). Bovendien kunnen de in de artikelen 22a tot en met 22d van het wetsvoorstel gestelde eisen aan de statuten en governance van de UPD-verlener alleen worden gesteld aan kapitaalvennootschappen. Deze eisen zijn noodzakelijk met het oog op de financiële borging van de continuïteit van de UPD-verlener.
De paragrafen 4.5, 4.5.1 en 6.2 van de memorie van toelichting, alsmede de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 2 en 15, zijn met deze wijzigingen in lijn gebracht.
Op grond van het voorgestelde artikel 22d Postwet 2009 verricht de UPD-verlener geen handelingen of activiteiten die strijdig zijn met het belang van een bestendige uitvoering van de UPD. Als voorbeelden worden genoemd, handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met postvervoer of aanverwante activiteiten. Ook mag een UPD-verlener geen zekerheden verstrekken ten behoeve van de financiering van activiteiten van andere tot het concern behorende rechtspersonen of vennootschappen of zich voor hun schulden aansprakelijk stellen.
De Afdeling heeft in de Europeesrechtelijke paragraaf van de toelichting een beschouwing gemist over de verenigbaarheid van dit verbod met de regels inzake het vrij verkeer. Dit verbod kan namelijk leiden tot een belemmering van het vrij verkeer van diensten en/of kapitaal. Deze belemmering kan mogelijk worden gerechtvaardigd, vanwege het belang van de postbezorging, mits het verbod noodzakelijk is en geen minder vergaande maatregelen mogelijk zijn. De Afdeling acht een beschouwing daarover, en over de rechtvaardiging in het bijzonder, op zijn plaats. 54
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.
Overeenkomstig het advies van de Afdeling is paragraaf 6.2 van de memorie van toelichting aangevuld. In deze paragraaf is aangegeven dat de eisen die in verband met de financiële borging van de continuïteit van de UPD in artikel 22d worden gesteld, gerechtvaardigd zijn.
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn verwerkt.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting op een aantal onderdelen aan te passen.
In artikel 7 van de Postwet 2009 is een technische wijziging aangebracht. Het huidige artikel schrijft voor dat een postvervoerbedrijf een procedure moeten hebben voor de behandeling van klachten van afzenders en ontvangers over de door hem uitgevoerde postvervoerdiensten. Het wetsvoorstel vervangt «afzenders» door «verzenders». Daaraan is nu toegevoegd dat de klachtenprocedure niet alleen geldt voor verzenders en ontvangers, maar ook voor geadresseerden. Het is immers denkbaar dat een geadresseerde juist een klacht wil indienen, omdat hij aan hem geadresseerde post niet heeft ontvangen.
Artikel 22d, zevende lid, bevat de bevoegdheid voor de Minister van EZK om een ontheffing te verlenen van het verbod in het eerste lid. In dit artikel ontbrak een bepaling in welke gevallen de ontheffing kan worden ingetrokken. Om dit te herstellen, zijn aan dit artikel twee leden toegevoegd, die aan de Minister van EZK de bevoegdheid toekennen om de ontheffing in bepaalde gevallen in te trekken.
Artikel 36a van het wetsvoorstel is eveneens technisch gewijzigd. Dit artikel bevat de grondslag om bij ministeriële regeling een maximumrendement te stellen dat een postvervoerbedrijf met een landelijk dekkend netwerk mag maken over postvervoersdiensten. Om de uitvoerbaarheid voor de praktijk te verbeteren, zijn technische wijzigingen in dit artikel aangebracht. In het artikel is verduidelijkt dat een maximumrendement kan worden gesteld om eindgebruikers te beschermen tegen onredelijk hoge tarieven. Verder is toegevoegd dat het maximumrendement ook betrekking kan hebben op activiteiten die rechtstreeks verbonden zijn met postvervoersdiensten. Ten slotte zijn aan dit artikel toegevoegd een verplichting voor een postvervoerbedrijf waarvoor een maximumrendement is vastgesteld om jaarlijks een rapportage hierover te verstrekken aan de ACM, en een grondslag om bij ministeriële regeling regels te stellen over die rapportage en de verdeling van kosten en opbrengsten tussen verschillende activiteiten. Het doel van deze rapportage is dat de ACM kan toezien of aan de regels over het maximumrendement wordt voldaan.
De memorie van toelichting is overeenkomstig deze wijzigingen in het wetsvoorstel aangepast. In het verlengde daarvan is paragraaf 6.4 aan de memorie van toelichting toegevoegd, waarin artikel 36a wordt gerechtvaardigd in het licht van de eisen die artikel 15, tweede en derde lid, van de Dienstenrichtlijn stelt.
Ten slotte is een aantal redactionele wijzigingen aangebracht in de memorie van toelichting.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer