Gepubliceerd: 14 februari 2020
Indiener(s): de Graaf , Stientje van Veldhoven (staatssecretaris infrastructuur en milieu) (D66)
Onderwerpen: spoor verkeer
Bron: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35396-4.html
ID: 35396-4

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 19 december 2020 en het nader rapport d.d. 13 februari 2020, aangeboden aan de Koning door de Minister voor Milieu en Wonen, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 10 juli 2019, no. 2019001338, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, mede namens de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de omvorming van ProRail van een besloten vennootschap tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de besloten vennootschap ProRail B.V. om te vormen tot zelfstandig bestuursorgaan (zbo) met rechtspersoonlijkheid. Het wetsvoorstel regelt de instelling, taken, organisatie en sturing en verantwoording2 van de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur, ProRail. De taken die nu op grond van een beheerconcessie aan ProRail B.V. zijn gegund, worden bij of krachtens de Spoorwegwet aan ProRail opgedragen. Daarnaast krijgt ProRail twee publiekrechtelijke bevoegdheden, namelijk een ontheffingsbevoegdheid van het verbod activiteiten te verrichten aan de hoofdspoorweginfrastructuur en een bevoegdheid tot het vaststellen van de tarieven van werken voor derden.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de motivering van de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming van ProRail. In de toelichting bij het voorstel worden onvoldoende gronden aangevoerd om een dergelijke ingreep in de ordening op het spoor te kunnen rechtvaardigen, terwijl het voorstel voor de praktijk gedurende langere tijd zal leiden tot extra inspanningen, risico’s en kosten. In verband daarmee dient het voorstel te worden heroverwogen.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 10 juli 2019, nr. 2019001338, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 19 december 2019, nr. W17.19.0182/IV, bied ik U hierbij aan.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

Het voorstel voor de Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail strekt ertoe de besloten vennootschap ProRail B.V. om te vormen tot een zbo met rechtspersoonlijkheid.

Daarmee wordt blijkens de toelichting beoogd de organisatie van ProRail vorm te geven op een wijze die past bij de publieke taken die ProRail uitvoert, de aansturing te vereenvoudigen en de publieke verantwoording over de publieke taken te versterken.3 Bij de uitvoering van publieke taken die in belangrijke mate worden gefinancierd met publieke middelen, behoort volgens de regering een publiekrechtelijke rechtsvorm en een daarop toegespitst sturings- en verantwoordingsinstrumentarium.4 Volgens de toelichting verhoudt het streven van het kabinet ProRail meer te positioneren als publieke uitvoeringsorganisatie zich niet goed met de huidige rechtsvorm en positie van ProRail. Gesteld wordt dat sprake is van een complex model van aansturing en verantwoording, dat in de Tweede Kamer geregeld aanleiding geeft tot discussie.5

De publiekrechtelijke omvorming staat los van het huidige functioneren van ProRail: de prestaties van ProRail zijn momenteel goed en de relatie met de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat en stakeholders zijn verbeterd.6 Veeleer vormt het behouden van de huidige goede prestaties op het spoor en behoud van de kwaliteit van de dienstverlening een randvoorwaarde waarbinnen de wijziging in organisatievorm moet plaatsvinden.

Het wetsvoorstel regelt onder meer:

  • de instelling van een beheerder, genaamd ProRail, met rechtspersoonlijkheid en de toekenning van de taken die ProRail B.V. nu krachtens de Beheerconcessie 2015–20257 uitvoert;8

  • de organisatorische inrichting van ProRail, zoals de instelling van een raad van toezicht;9

  • de overgang onder algemene titel van de vermogensbestanddelen van ProRail B.V. en haar houdstermaatschappij Railinfratrust B.V. (met de Staat der Nederlanden als enig aandeelhouder) naar ProRail;

  • de toekenning van twee publiekrechtelijke bevoegdheden,10 waardoor ProRail na omvorming kwalificeert als zelfstandig bestuursorgaan in de zin van de Kaderwet zbo’s:

    • a. de bevoegdheid om ontheffing te verlenen van het verbod om activiteiten te verrichten aan de hoofdspoorweginfrastructuur, een bevoegdheid die thans is toegekend aan de Minister van Infrastructuur en Waterstaat en is gemandateerd aan de raad van bestuur van ProRail B.V.;11

    • b. de bevoegdheid tot het jaarlijks vaststellen van uurtarieven voor het uitvoeren door ProRail van werken voor derden.

Het wetsvoorstel bevat op een aantal belangrijke onderdelen geen uitputtende regeling en voorziet in grondslagen voor nadere regeling bij ministeriële regeling. Het gaat hierbij om de taken van ProRail, de verhouding binnen ProRail tussen de raad van bestuur en de nieuwe raad van toezicht, en om de verhouding tussen ProRail en de Minister.

Leeswijzer

De Afdeling ziet aanleiding om eerst in te gaan op het belang van publieke verantwoording (paragraaf 2). Vervolgens bespreekt zij de voorgeschiedenis van de ordening op het spoor en de beleidsdoelen voor het spoor te bespreken (paragraaf 3). Daarna gaat zij in op het functioneren en de positie van ProRail (paragraaf 4). Ten slotte beoordeelt zij de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming tegen deze achtergronden (paragraaf 5).

2. Publieke verantwoording

In de memorie van toelichting wordt het grote belang van publieke verantwoording over de uitvoering van publieke taken benadrukt. De voorgenomen publiekrechtelijke omvorming is er mede op gericht om de Minister zijn verantwoordelijkheid optimaal te laten waarmaken, aldus de toelichting.12 Tegen deze achtergrond onderschrijft de Afdeling het streven om de aansturing van uitvoeringsorganisaties te vereenvoudigen en de publieke verantwoording over de uitvoering en de besteding van publieke middelen te versterken. Bij de toekenning van publiekrechtelijke bevoegdheden aan verzelfstandige uitvoeringsorganisaties is de publiekrechtelijke organisatievorm het wettelijke uitgangspunt.13

Dit algemene uitgangspunt laat echter onverlet dat elk specifiek geval een afzonderlijke afweging vergt. In het geval van ProRail speelt daarbij de voorgeschiedenis een belangrijke rol. Zou men opnieuw vanaf de tekentafel beginnen dan zou het goed denkbaar zijn dat – zoals het voornemen was ten tijde van de splitsing van de NS – ProRail als spoorweginfrastructuurbeheerder zou worden ingericht als een publiekrechtelijk vormgegeven zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid.14 Daarvoor is destijds evenwel niet gekozen. Omvorming tot een zelfstandig bestuursorgaan in de huidige situatie is een ingrijpende maatregel, gelet op de bijzondere kenmerken van ProRail en de specifieke omstandigheden waarin ProRail zich inmiddels bevindt.

Zoals hierna nader zal worden uiteengezet acht de Afdeling de argumentatie die in de toelichting wordt gegeven voor een zodanig ingrijpende maatregel, vooralsnog niet overtuigend. Dat er een al langer lopend debat plaatsvindt over de positionering, aansturing en verantwoording van ProRail, zoals de toelichting aangeeft, is daarvoor niet voldoende. Veel preciezer zou moeten worden geanalyseerd waarin de bestaande sturings- en verantwoordingsmogelijkheden tekort schieten. In verband daarmee zou ook veel concreter moeten worden aangegeven welke voordelen in de specifieke context van ProRail met de voorgestelde omvorming kunnen worden behaald in vergelijking met de huidige situatie. Vervolgens zouden deze voordelen moeten worden afgewogen tegen de kosten, inspanningen en risico’s die de voorgestelde ingreep mee zal brengen. De Afdeling merkt op dat de toelichting met het oog op deze te onderscheiden stappen in de noodzakelijke afweging tekortschiet.

Ter nadere uitwerking hiervan merkt de Afdeling het volgende op.

3. Ordening op het spoor

a. Voorgeschiedenis

Het spoor is een complexe sector waarin de kwaliteit van het vervoersproduct niet alleen wordt bepaald door de individuele prestaties van verschillende betrokken partijen, maar ook sterk afhankelijk is van de goede onderlinge samenwerking tussen deze partijen. De kwaliteit van het spoorvervoer heeft nu als goed te gelden. Dit is gezien de voorgeschiedenis niet een vanzelfsprekend gegeven.

Sinds de opsplitsing van de N.V. Nederlandse Spoorwegen (NS) in 199515 zijn problemen in de spoorsector meermaals aanleiding hebben gegeven om met ingrepen verbeteringen in de kwaliteit van het beheer en de exploitatie van het spoor te bewerkstelligen.

Ten tijde van de splitsing bestaat het voornemen om de van de NS af te splitsen beheerorganisaties samen te voegen tot een (publiekrechtelijk) zelfstandig bestuursorgaan. In 2001 wordt het voornemen vanwege acute problemen op het spoor verlaten. In de zogenoemde «Herbezinningsbrief»16 van de Minister van Verkeer en Waterstaat wordt de publiekrechtelijke rechtsvorm bij nader inzien problematisch geacht. Het belangrijkste bezwaar is dat door een meer directe verantwoordelijkheid van de overheid voor de dagelijkse bedrijfsvoering de goede samenwerking en duidelijke en evenwichtige verdeling van rollen en verantwoordelijkheden tussen de infrastructuurbeheerder en de vervoerders zou worden verstoord. Bij het doorvoeren van deze nieuwe structuur in de nieuwe Spoorwegwet17 wordt daarom een verschil in rechtsvorm tussen de infrastructuurbeheerder enerzijds en vervoerders anderzijds, uitdrukkelijk afgewezen. Over de keuze voor de huidige, privaatrechtelijke rechtsvorm wordt opgemerkt dat «de nu voorgestelde structuur [...] goede sturingsmogelijkheden [biedt] om het algemeen belang te borgen.» Per 1 januari 2005 zijn de beheerorganisaties samengevoegd tot de privaatrechtelijke rechtspersoon ProRail B.V., waaraan concessie wordt verleend voor het beheer en onderhoud van de hoofdspoorweginfrastructuur.

Naar aanleiding van de evaluatie van de Spoorwegwet in 200918 wordt een kabinetsstandpunt uitgebracht met de titel «Spoor in beweging».19 Een wijziging van de juridische status van ProRail, door omvorming tot agentschap of (publiekrechtelijk) zelfstandig bestuursorgaan wordt daarin «onwenselijk en niet noodzakelijk» geacht. Het kabinet heeft daarbij drie overwegingen:

«Ten eerste is het van belang dat de dagelijks intensieve samenwerkingsrelatie met vervoerders niet doorbroken wordt door zo’n forse organisatorische maatregel. (...)

Ten tweede is naar het oordeel van het kabinet binnen de huidige positionering van ProRail voldoende verbeterruimte om de aansturing, de focus en de rol van ProRail als publieke dienstverlener en uitvoeringsorganisatie aan te scherpen. (...)

De derde overweging van het kabinet is dat uit de evaluatie blijkt dat de samenwerking tussen ProRail en de vervoerders de afgelopen jaren is verbeterd en dat daarmee de doelstelling voor de samenwerking van de herbezinning is gerealiseerd.»20

Op 12 februari 2012 brengt de parlementaire onderzoekscommissie «Onderhoud en innovatie spoor» (Commissie Kuiken) haar eindrapport uit.21 Ten aanzien van de infrastructuur beveelt de Commissie Kuiken de Minister aan om de mogelijkheden die de huidige instrumenten bieden, beter te benutten en om te onderzoeken of de problemen met aansturing en regie binnen de huidige ordening van de spoor kunnen worden opgelost. De belangrijkste aanbeveling is om te komen tot een langetermijnvisie en -strategie voor de aansturing van de spoorsector. Dat heeft geleid tot de hierna te bespreken Lange Termijn Spooragenda.

b. Beleidsdoelen voor het spoor

De aanbevelingen van de Commissie Kuiken om de sturingsmogelijkheden via de beheerconcessie en beheerplannen, effectiever te benutten, zijn opgevolgd in de Lange Termijn Spooragenda (deel 1 en deel 2; hierna: LTSA). Het daarin neergelegde beleid is erop gericht de kwaliteit van het spoor als vervoerproduct te verbeteren, zodat de trein in toenemende mate een aantrekkelijke vervoersoptie is voor de reiziger en de verlader.

De LTSA bevat daartoe een aantal maatregelen.22 Het betreft onder meer: een aanscherping van wet- en regelgeving; een sterkere sturing via de beheerconcessies met prestatie-indicatoren, jaarlijkse beheerplannen en eventuele verbeterprogramma’s; intensievere sturing via het aandeelhouderschap conform de nota Deelnemingenbeleid rijksoverheid23 en het beleggen van die verantwoordelijkheid bij het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat; en tot slot sturing op meer en betere samenwerking tussen betrokken partijen.

In de LTSA (deel 2) wordt, mede naar aanleiding van de aanbevelingen van de Commissie Kuiken, overwogen dat, gelet op het grote belang van een betere samenwerking, bewust gekozen wordt voor scherpere sturing en niet voor ingrepen in de ordening:

«Zowel het samenvoegen van ProRail en NS (in één organisatie of onder een nieuwe holding) als het dichter naar IenM halen van ProRail brengt betere samenwerking tussen ProRail en vervoerders niet direct dichterbij, terwijl dit nu juist de sleutel is tot betere prestaties. Een (jarenlang) reorganisatieproces is ongewenst en het is bovendien onzeker of dit tot betere prestaties leidt. ProRail en NS krijgen daarom een steviger brug tussen hen in. Daarmee worden de weeffouten van de al te strikte scheiding uit het verleden hersteld. Dit creëert de randvoorwaarden om de komende jaren, samen met de andere OV-partijen betere prestaties te leveren.»24

Ten slotte is in 2019 de gemeenschappelijke toekomstvisie voor het openbaar vervoer vastgesteld met de titel «Contouren Toekomstbeeld OV 2040»25 van het Rijk, decentrale overheden, ProRail en vervoerders, waarin zij gezamenlijke doelen formuleren en daaraan gezamenlijke acties verbinden. Deze toekomstvisie bevat richtinggevende principes voor de toekomst van het openbaar vervoer en onderstreept het belang van een nauwe samenwerking tussen de betrokken partijen, maar bevat geen uitspraken over de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming van ProRail.

4. ProRail

a. Prestaties van ProRail

Uit het jaarverslag over 2018 van ProRail blijkt dat de prestaties op alle prestatie- indicatoren wat betreft punctualiteit en betrouwbaarheid uitkomen boven de bodemwaardes.26 Bij de aanbieding van de recente halfjaarrapportage van ProRail (en NS) over de eerste helft van 201927 constateert de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat dat ProRail en NS goed hebben gepresteerd en moedigt hen aan om dit voort te zetten. Verder is uit recent vergelijkend internationaal onderzoek van de gegevens over het jaar 2017 gebleken dat het druk bereden Nederlandse spoor behoort tot het veiligste in Europa.28

In de toelichting bij het wetsvoorstel worden de goede prestaties van ProRail ten aanzien van haar wettelijke taken onderkend. Hierbij wordt aangegeven dat ProRail de afgelopen jaren een groot aantal veranderingen heeft ingezet, die onder meer hebben geleid tot een betere relatie met het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat en met andere stakeholders. De keuze voor omvorming van ProRail tot zelfstandig bestuursorgaan is echter van principiële aard en staat los van het huidige functioneren van ProRail, aldus de toelichting.29

b. Huidige vormgeving en positionering van ProRail B.V.

ProRail B.V. is thans een zogenoemde rechtspersoon met een wettelijke taak (rwt) in de zin van de Comptabiliteitswet 2016. Aan ProRail B.V. is met de Beheerconcessie 2015–2025 het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur opgedragen. Dit beheer omvat (i) het onderhoud van de hoofdspoorweginfrastructuur, (ii) de voorbereiding en uitvoering van de uitbreiding van de hoofdspoorweginfrastructuur, (iii) de verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur en (iv) het leiden van het verkeer hierover.30 ProRail is thans geen (zelfstandig) bestuursorgaan, omdat zij niet met enig openbaar gezag is bekleed.31 ProRail oefent deze wettelijk geregelde beheertaken uit met gebruikmaking van haar bevoegdheden als eigenaar32 van de hoofdspoorweginfrastructuur krachtens het privaatrecht.33

De publieke belangen die gemoeid zijn met het spoor en het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur hebben ertoe geleid dat de taken, financiering, aansturing en verantwoording van ProRail, evenals de verhouding tot derde partijen zoals spoorwegondernemingen, door de overheid worden beheerst, zowel langs privaatrechtelijke als publiekrechtelijke weg. De sturing van de activiteiten van ProRail B.V vindt allereerst plaats via het (indirecte) aandeelhouderschap: de Staat der Nederlanden is (indirect) enig aandeelhouder van ProRail B.V.34 Op ProRail B.V. is het verzwakte structuurregime van toepassing, zodat niet de raad van commissarissen maar de Minister als vertegenwoordiger van de enig aandeelhouder de leden van de raad van bestuur benoemt en ontslaat.

Het algemeen belang is voorts verankerd in de doelomschrijving van de vennootschap. De statuten bepalen dat de in de doelomschrijving opgesomde doelen van de vennootschap35 de daarbij betrokken publieke belangen en verantwoordelijkheden dienen. Daarbij neemt de vennootschap in acht dat ProRail is belast met de uitvoering van publieke taken, dat het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur grotendeels wordt gefinancierd uit publieke middelen en deze middelen op een verantwoorde wijze moeten worden besteed.36

Aansturing vindt ook plaats via het publiekrechtelijke instrument van de beheerconcessie. Dat is geregeld in de Spoorwegwet en via de andere relevante onderdelen van de spoorwegregelgeving. De Beheerconcessie 2015–2025 bevat sturings- en handhavingsinstrumenten, zoals de prestatie- en informatie-indicatoren, die ervoor zorgen dat de prestaties van ProRail zijn gericht op het realiseren van de doelen van de LTSA-2 en die beogen het zogeheten «gelijk richten» van ProRail en de vervoerder op het hoofdrailnet, de NS, op dezelfde doelen.

Ten slotte vindt aansturing plaats via de financieringsrelatie in de vorm van subsidiëring van ProRail uit het Besluit infrastructuurfonds, waarop de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is.37

5. Beoordeling

a. Beleidsmatige noodzaak

De publiekrechtelijke omvorming is een belangrijke systeemwijziging van de spoorsector. De huidige ordening is het resultaat van een lange en geleidelijke ontwikkeling.38 In de toelichting wordt onderkend dat de prestaties van ProRail momenteel goed zijn. Het wetsvoorstel lost in zoverre geen knelpunten op.

De voorgestelde ingreep zal evenwel kosten, inspanningen en risico’s met zich brengen.39 Deze risico’s zijn financieel, juridisch of organisatorisch van aard, en kunnen negatieve gevolgen hebben voor het draagvlak voor het beleid voor de spoorsector, de onderlinge verhoudingen, de noodzakelijke nauwe samenwerking, en kunnen uiteindelijk afbreuk doen aan de prestaties van de spoorsector.

De inhoud van de reacties op het voorstel van de meeste betrokken partijen in de spoorsector, inclusief reizigersorganisaties, sluiten hier bij aan. Men ziet geen noodzaak tot de voorgestelde ingreep in de ordening op het spoor, maar ziet wel een risico op verstoring van de goede en nauwe samenwerking tussen betrokken partijen en het risico dat dit uiteindelijk ten koste kan gaan van de kwaliteit van het spoorvervoer. Met het voorstel wordt bovendien afgeweken van de overwegingen die bepalend waren voor de bestendige beleidslijn, thans vastgelegd in de Lange Termijn Spooragenda, om de huidige privaatrechtelijke rechtsvorm van ProRail te behouden.

De Afdeling mist in de toelichting bij het voorstel een systematische beschouwing van de eventuele tekortkomingen in de huidige ordening van de spoorsector en het eventueel tekortschieten van de ingezette maatregelen tot scherpere sturing, in relatie tot de beoogde effecten van het voorstel. Dit in het licht van de beleidsdoelstellingen voor de spoorsector en de huidige prestaties van de spoorsector in het algemeen en ProRail in het bijzonder.

b. Positionering ProRail

De hiervoor genoemde kaders voor sturing door de overheid van de activiteiten van ProRail, geven aan ProRail in zeker opzicht reeds een publiek karakter. Op voorhand is niet duidelijk waarom binnen deze bestaande kaders en de daarbinnen beschikbare beïnvloedingsmogelijkheden niet in beginsel dezelfde doelen en resultaten kunnen worden bereikt als na publiekrechtelijke omvorming in de voorgenomen vorm.40

De bestaande kaders bieden de mogelijkheid tot maatwerk ten aanzien van sturing en verantwoording. Zo kunnen de statuten van de vennootschap worden aangepast,41 kan zelfs het afschaffen van de raad van commissarissen worden overwogen42 en biedt het instrument van de beheerconcessie flexibiliteit bij het nastreven van publieke belangen bij de behartiging van de publieke taken van ProRail.

De toelichting gaat echter op deze minder ingrijpende alternatieven niet in. Een complete en samenhangende analyse van de mate waarin de bestaande sturings- en verantwoordingsmogelijkheden tekortschieten om de publieke belangen te dienen die met het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur samenhangen, ontbreekt. Evenmin wordt uiteengezet in welke mate de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming de gesignaleerde tekorten zou ondervangen.

Zo wordt bijvoorbeeld in de toelichting gesteld dat vanwege de huidige positionering de vraag opkomt wat ProRail wel en niet met het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat moet bespreken en welke mate van transparantie de Minister van ProRail verlangt. Na omvorming is ProRail als zelfstandig bestuursorgaan in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen gehouden om aan de Minister alle voor de uitoefening van diens taak benodigde inlichtingen te verstrekken.43 Echter, ook thans is (de raad van bestuur van) ProRail B.V. zowel ingevolge de statuten44 als de beheerconcessie45 gehouden de Minister gevraagd en ongevraagd bepaalde informatie te verschaffen. Bovendien zullen er ook na omvorming tot zbo vragen zijn over hoe in concrete omstandigheden aan de inlichtingenverplichting moet worden voldaan. Een informatieprotocol of een andere vastlegging van gezamenlijk overeen te komen afspraken en procedures kan daarbij behulpzaam zijn. Dat geldt echter evenzeer voor de huidige situatie als voor de situatie na publiekrechtelijke omvorming.

Uit een aantal onderzoeken is gebleken dat in het verleden de invulling van de sturing en verantwoording door de Minister en Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat en het Ministerie nadere verduidelijking en verbetering behoefde.46 De toelichting besteedt geen aandacht aan de mate waarin de diverse aanbevelingen die in dit verband zijn gedaan, zijn opgevolgd, in het bijzonder over het verbeteren van de rolvastheid bij de sturing. Omdat het voorstel de publiekrechtelijke aansturing en verantwoording wil versterken, kan een dergelijke beschouwing en weging van de resultaten daarvan niet worden gemist.

Beoordeling van de meerwaarde van het wetsvoorstel wordt verder bemoeilijkt doordat het voorstel in een aantal belangrijke opzichten nog nadere uitwerking in gedelegeerde regelgeving behoeft. Zo wordt de uiteindelijke verhouding tussen de raad van bestuur en de raad van toezicht van ProRail nog nader bepaald bij ministeriële regeling. Er kan worden bepaald dat de raad van bestuur de voorafgaande instemming dan wel een verklaring van geen bedenkingen behoeft van de raad van toezicht voor bepaalde beslissingen. Hetzelfde geldt voor de verhouding tussen de ProRail en de Minister. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot begroting, toezicht en verantwoording en kunnen beslissingen worden aangewezen die voorafgaande instemming van de Minister behoeven. Bovendien kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld over het toezicht door de Minister.

c. Conclusie

De Afdeling overweegt dat de ordening op het spoor uiteindelijk een middel is tot een doel: positionering, sturing en verantwoording van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder zijn van belang ten behoeve van de adequate uitvoering van het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur als publieke taak en de behartiging van het daarmee gemoeide publieke belang.46 Een concrete analyse van de mate waarin de geschetste bestaande kaders, in samenhang bezien, tekortschieten om dit publieke belang adequaat te dienen, en van de mate waarin de publiekrechtelijke omvorming deze tekorten ondervangt, zou de meerwaarde van de publiekrechtelijke omvorming moeten dragen. Vervolgens zouden deze voordelen moeten worden afgewogen tegen de kosten, inspanningen en risico’s die de voorgestelde ingreep met zich zal brengen. De Afdeling merkt op dat de toelichting met het oog op deze te onderscheiden stappen in de noodzakelijke afweging tekortschiet. Hierdoor valt niet goed te beoordelen wat de daadwerkelijk beoogde opbrengst van de publiekrechtelijke omvorming is en wanneer de omvorming uiteindelijk doeltreffend is, temeer daar het voorstel in belangrijke opzichten nog nadere uitwerking behoeft.47

Het voorgaande maakt dat de Afdeling onvoldoende aanleiding ziet voor de met de publiekrechtelijke omvorming van ProRail voorgenomen stelselwijziging en zij adviseert het voorstel te heroverwegen.48

ProRail voert een publieke taak uit die vrijwel volledig wordt bekostigd met publiek geld, waar een publieke verantwoording bij hoort. De omvorming zorgt ervoor dat de verantwoording over het functioneren van ProRail en de besteding van publieke middelen beter en transparanter plaatsvindt. Daarom ben ik van mening dat het wenselijk is ProRail om te vormen tot een publiekrechtelijke zbo met eigen rechtspersoonlijkheid. Minder ingrijpende alternatieven, zoals beperkte aanpassingen in het bestaande sturings- en verantwoordingsarrangement zijn in theorie mogelijk, maar acht ik op de lange termijn niet even effectief, gezien het ontbreken van een structurele verandering in de verhouding tussen de Minister en ProRail. De baten van het voorstel wegen ruim op tegen de kosten, inspanningen en risico’s die met de implementatie van het voorstel gepaard gaan. Deze afweging werk ik hieronder uit.

Uitgangspunt

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het streven van de regering om de aansturing van uitvoeringsorganisaties te vereenvoudigen en de publieke verantwoording over de uitvoering en de besteding van publieke middelen te versterken. Zij merkt op dat, zou men opnieuw vanaf de tekentafel beginnen, het goed denkbaar zou zijn dat ProRail als spoorweginfrastructuurbeheerder zou worden ingericht als een publiekrechtelijk vormgegeven zelfstandig bestuursorgaan (zbo) met rechtspersoonlijkheid.

Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel uiteen wordt gezet is een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid de meest geschikte rechtsvorm voor de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur en de behartiging van de publieke belangen die daarmee gemoeid zijn. Bij de uitwerking hiervan in het voorstel plaatst de Afdeling geen kanttekeningen. Wel constateert de Afdeling advisering dat de keuze tot omvorming van ProRail tot een zbo vooralsnog onvoldoende is toegelicht.

Inderdaad is in de memorie van toelichting vooral de focus gelegd bij de vraag hoe de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder optimaal kan worden vormgegeven en is aan het waarom van de omvorming minder aandacht besteed. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is daarom § 3.1 van de memorie van toelichting aangevuld met een historische terugblik en wordt de afweging die de regering heeft gemaakt in de memorie van toelichting en dit nader rapport nader gemotiveerd.

Voorgeschiedenis

De Afdeling advisering constateert dat in het verleden niet voor de zbo-vorm is gekozen.

Ik stel met de Afdeling advisering vast dat de huidige ordening op het spoor niet op de tekentafel is ontworpen, maar historisch zo is ontstaan. Daarom is ProRail nu een besloten vennootschap (B.V.) en geen zbo met eigen rechtspersoonlijkheid. De analyse van de Afdeling advisering laat echter zien dat sinds de opsplitsing van de NS de discussie over de positionering en vormgeving van de infrastructuurbeheerder regelmatig terugkomt. De notie dat de vormgeving en positionering van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder niet optimaal zijn, komt steeds opnieuw boven drijven.

In het verleden is niet tot een structuurwijziging besloten omdat problemen op het spoor van dien aard waren, dat het beter was om voorrang te geven aan het oplossen van die problemen op de korte termijn. Het was niet evident dat een structuurwijziging behulpzaam zou zijn bij het oplossen van de op dat moment dominante operationele problemen. Er werden bovendien nog voldoende mogelijkheden gezien om verbeteringen aan te brengen in de bestaande positionering, vormgeving en aansturing van ProRail. De belasting, die een omvorming mee zou brengen voor de organisatie van de infrastructuurbeheerder, zou destijds, gezien de problemen ook in de weg hebben kunnen staan aan een voortvarende aanpak van de problemen. De herstructureringsvarianten die destijds in de kabinetsreactie Spoor in beweging en in de LTSA zijn geopperd – agentschapsvorming en splitsing van de organisatie – hielden bovendien meer ingrijpende wijzigingen in dan die van het onderhavige wetsvoorstel. Een dergelijk ingrijpende wijziging werd als een bedreiging gezien voor de destijds fragiele samenwerking tussen de verschillende partijen in de spoorsector. Voor een dergelijke ingrijpende wijziging in de verhouding tussen de spoorpartijen is hier niet gekozen.

De Afdeling advisering spreekt in dit kader van een bestendige beleidslijn, waar nu dit wetsvoorstel van afwijkt. Ik zou echter willen concluderen dat in het verleden feitelijke omstandigheden in de spoorsector eraan in de weg stonden om het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer beter juridisch in te bedden. Men heeft eerst geprobeerd met minder vergaande alternatieven binnen de bestaande vormgeving en wijze van aansturing tot oplossingen te komen. Vragen over publieke verantwoording zijn echter blijven bestaan. In minder vergaande alternatieven is in veel mindere mate sprake van een structuur die samenwerking ondersteunt. Doordat het functioneren van ProRail nu stabieler is geworden, ontstaat ook de ruimte om te kiezen voor de gewenste vorm en om de samenwerking tussen het ministerie en ProRail te optimaliseren in het licht van de uitdagingen op het spoor. Het gaat erom de verhouding structureel te borgen en toekomstbestendig te maken.

De wenselijkheid van de omvorming

De Afdeling advisering overweegt dat de ordening op het spoor uiteindelijk een middel is tot een doel: positionering, sturing en verantwoording van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder zijn van belang voor de adequate uitvoering van het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur als publieke taak en de behartiging van het daarmee gemoeide publieke belang. Zij mist echter een concrete analyse van de mate waarin de bestaande kaders tekortschieten om dit publieke belang adequaat te dienen en van de mate waarin het wetsvoorstel dit ondervangt. Deze analyse moet de meerwaarde van de publiekrechtelijke omvorming dragen. Deze meerwaarde moet voorts worden afgewogen tegen de kosten, inspanningen en risico’s die de voorgestelde ingreep met zich zal brengen.

Allereerst wil ik benadrukken dat het wetsvoorstel geen aanleiding vindt in het huidig presteren van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder. Met de Afdeling stel ik vast dat de prestaties van ProRail op dit moment goed zijn. De prestaties komen, zoals de Afdeling vermeldt, op alle prestatie-indicatoren wat betreft punctualiteit en betrouwbaarheid uit boven de bodemwaardes en laten al langer een opgaande lijn zien. ProRail is erin geslaagd om – in nauwe samenwerking met vervoerders – de vervoerscapaciteit voor reizigers en verladers op het Nederlandse spoor in de afgelopen jaren stapsgewijs te laten groeien. Ook blijkt dat het druk bereden Nederlandse spoor behoort tot het veiligste in Europa; Nederland staat in de top drie van Europa als het gaat om laagste aantal significante ongevallen. De samenwerking tussen ProRail, spoorwegondernemingen en andere betrokkenen in de spoorsector verloopt bovendien steeds beter. Ik ben content met deze prestaties en de inzet om deze voortdurend te verbeteren. In de memorie van toelichting bij het voorstel heb ik dit aangegeven.

De uitdagingen voor de spoorsector in de nabije toekomst zijn echter groot. De mobiliteitsvraag groeit, steeds meer reizigers kiezen voor het openbaar vervoer, het spoorgoederenvervoer groeit en de trein komt steeds meer in beeld als duurzame vorm van mobiliteit. Ook uit de contouren van het Toekomstbeeld OV 2040 blijkt dat stevige stappen gezet moeten worden om de groeiende vraag te kunnen faciliteren. Het OV-netwerk loopt tegen capaciteits- en kwaliteitsgrenzen aan. Tegelijkertijd worden ambitieuze doelen gesteld. Het openbaar vervoer moet in stedelijke gebieden met de fiets de belangrijkste vervoersmodaliteit zijn en er wordt gestreefd naar grote klanttevredenheid, zero emissie, groot innovatief vermogen, meer veiligheid en minder hinder. Daarbij staat in de toekomst mobiliteit centraal en niet de modaliteit. In het kader van het mobiliteitsfonds zal steeds meer integraal worden gewerkt. Een goede samenwerking tussen beleid en uitvoering wordt daarbij dus nog belangrijker om ook in de afweging tussen de verschillende modaliteiten de publieke belangen van het openbaar vervoer goed te kunnen waarborgen.

Ik onderschrijf de opmerking van de Afdeling advisering dat de ordening op het spoor uiteindelijk een middel is tot een doel: een goed werkende op de toekomstige ontwikkelingen anticiperende spoorsector. Ik beoog door middel van dit voorstel de aansturing van en verantwoording over het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer te optimaliseren en toekomstbestendig te maken. Een publieke positionering van ProRail ondersteunt de benodigde samenwerking tussen beleid en uitvoering. Het huidige goede presteren van ProRail creëert ruimte voor de voorgestelde omvorming. Nu de dagelijkse gang van zaken minder zorgen geeft, kunnen met het oog op de toekomst structurele aanpassingen worden doorgevoerd. Deze dienen ten goede te komen aan de samenwerking in de toekomst, waardoor de prestaties van de ProRail mogelijk nog kunnen verbeteren. Daarbij krijgt ProRail als adviseur en uitvoerder een gelijksoortige positie als Rijkswaterstaat, waardoor in het kader van het mobiliteitsfonds beter integrale afwegingen kunnen worden gemaakt.

Om de wenselijkheid van de omvorming beter duidelijk te maken, wil ik eerst teruggrijpen op de principiële redenering die in de memorie van toelichting is uitgewerkt, om vervolgens op mijn concrete doelstellingen in te gaan.

Als men, los van de historische context, juridisch vorm zou moeten geven aan de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder en de wijze van behartiging van de publieke belangen die met het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur zijn gemoeid, komt men niet uit bij taakbehartiging door een B.V. op basis van een concessie. Gelet op het feit dat er geen andere partijen dan ProRail kwalificeren om het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer uit te voeren, zich daarom rond het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer geen concurrentie voordoet en het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer niet mogelijk is zonder structurele en substantiële overheidsfinanciering, is de toepassing van een concessiesystematiek alsmede de vormgeving van ProRail als staatsdeelneming geen optimale keuze. Hierin verschilt de situatie van het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer bijvoorbeeld met die van het spoorvervoer, waar wel sprake is van een mogelijkheid tot concurrentie in de markt of om de markt (vervoersconcessie). Het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer is een publieke taak die langdurig bij een overheidsorganisatie moet worden belegd. Gelet op de wens om de taakuitvoering effectief, efficiënt en – voor een beperkt deel – onafhankelijk uit te laten voeren, komt men dan uit bij een zbo met eigen rechtspersoonlijkheid, met bijbehorend wettelijk stelsel van sturing en verantwoording. Deze redenering wordt door de Afdeling advisering onderschreven.

De huidige vormgeving en wijze van aansturing van ProRail komen daarbij onvoldoende tegemoet aan de concrete wensen die ik met betrekking tot de positionering, aansturing en verantwoording heb. Dit gaat in hoofdlijnen om het volgende.

Scherper onderscheid tussen beleid en uitvoering

In de huidige praktijk is op allerlei manieren geprobeerd om, ondanks de suboptimale vormgeving, de aansturing van ProRail met het oog op de bij het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer gemoeide publieke belangen, te verbeteren. Zo zijn de statuten van ProRail B.V. gewijzigd en de concessievoorwaarden uitgebreid. Deze in het bestaande stelsel doorgevoerde verbeteringen hebben geleid tot een intensievere sturing op ProRail, waarbij de overheid steeds meer in detail is gaan sturen op hoe het infrastructuurbeheer moet worden uitgevoerd. ProRail kreeg te maken met minder eigen verantwoordelijkheid, veel verantwoordingsplichten en meer inmenging in de wijze van samenwerking met de sector. Dit alles heeft geresulteerd in een diffuus sturingsmodel; waar enerzijds wordt gestuurd met outputgerichte prestatie-indicatoren, bepaalt de Minister anderzijds (ook) in aanzienlijke mate hoe ProRail de prestaties moet behalen. De verhouding en taakverdeling tussen de Minister en de infrastructuurbeheerder zijn daarbij niet altijd duidelijk. Ik wil deze weer scherper maken. ProRail wordt op deze manier beter gepositioneerd in de uitvoering van zijn taken en krijgt meer speelruimte om de maatschappelijk gewenste resultaten te realiseren.49 Het wetsvoorstel biedt daarvoor de basis.

Eenvoudigere en meer integrale aansturing

Het huidige sturings- en verantwoordingsarrangement van ProRail is complex. Er is op dit moment sprake van aparte sturingscycli voor prestaties, voor de financiële sturing en voor de sturing en verantwoording via de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit brengt veel coördinatie-inspanningen mee en maakt een coherente aansturing van ProRail vanuit het departement moeilijker dan nodig. In deze systematiek is het voor het departement lastig om de verbinding tussen de bedrijfsvoering en taakuitoefening van ProRail op een goede manier te kunnen volgen en beoordelen. Voor ProRail is ook niet altijd duidelijk wie vanuit het departement uit welke rol bepaalde informatie nodig heeft.

Het nieuwe stelsel wordt eenvoudiger. De publieke belangen worden structureel geborgd door een adequate inrichting van het zbo en de toekenning van (een gesloten huishouding van) wettelijke taken. De Kaderwet zelfstandige bestuursorganen wordt op ProRail van toepassing. Deze wet heeft tot doel de inrichting van de rijksoverheid eenduidiger te maken en de sturing van zbo’s waar mogelijk gelijk te regelen. Op grond van die wet en de inhoud van het wetsvoorstel wordt een meer integrale planning- en controlcyclus ingericht, met een begroting en een meerjarenplan alsmede reguliere momenten van verantwoording door middel van een integrale jaarrekening en meer integrale rapportages. Dit vermindert het aantal rapportages. Dit geeft ook voor de Tweede Kamer een beter en meer integraal inzicht in de financiën van ProRail.

Aansturing en verantwoording in meerjarig perspectief

Een scherper onderscheid tussen beleid en uitvoering en de toepassing van een meer integrale planning- en controlcyclus maken mogelijk dat de aansturing zich meer richt op de middellange termijn. Dit wordt bereikt met de introductie van een meerjarenplan met een duur van vier jaar, waarin ProRail de meerjarige afspraken en opgaven vertaalt naar activiteiten op de middellange termijn. Deze vierjarige planningsmethodiek creëert meer stabiliteit en maakt het mogelijk dat het departement, de beheerder en de sector hun activiteiten beter op elkaar afstemmen. Ook de consultatie van het meerjarenplan draagt daaraan bij. ProRail opereert in een meer stabiele omgeving, waardoor men zich beter kan concentreren op de taakuitvoering. Onverwachte gebeurtenissen worden binnen een continue strategische dialoog besproken en opgepakt zonder de focus op de middellange termijn te verliezen.

Inrichting van een continue strategische dialoog

In het kader van de toepassing van sturings- en verantwoordingsinstrumenten die deel uitmaken van een meer integrale planning- en controlcyclus met een meerjarig perspectief wil ik met ProRail een continue strategische dialoog aangaan. Deze dialoog wordt aangegaan vanuit de verschillende rollen die binnen de aansturing van een zbo gebruikelijk zijn – eigenaar (het onderdeel van het ministerie verantwoordelijk voor de continuïteit van de ProRail-organisatie), opdrachtgever (het onderdeel van het ministerie verantwoordelijk voor het beleid dat ProRail moet uitvoeren) en de opdrachtnemer (ProRail) – waarbij ontwikkelingen in gezamenlijkheid in deze driehoek worden besproken. Deze continue strategische dialoog zorgt ervoor dat de verschillende overheidsorganisaties, vanuit hun eigen verantwoordelijkheden en rollen, beter bewust zijn van hun gezamenlijke doelstellingen. In deze continue strategische dialoog wordt binnen de driehoek open gesproken over de ontwikkelingen in het beleid en de uitvoering, waardoor betrokkenen minder vaak voor verrassingen komen te staan. Deze strategische dialoog is belangrijk om de aansluiting tussen beleid en uitvoering te verbeteren en is een voorwaarde om te komen tot een meer zuivere rolverdeling.

Betere benutting spoorkennis ProRail

Het spoor is een technisch ingewikkeld product waar complexe belangen spelen. Een goede advisering daarover met aandacht voor publieke belangen is van essentieel belang. In het huidige model komt deze rol nog niet goed uit de verf. Enerzijds wordt ProRail nu nog niet standaard door het departement betrokken als «trusted advisor» bij haar publieke afwegingen, waardoor spoorkennis onvoldoende wordt benut in de beleidsvoorbereiding. Anderzijds komen de competenties die nodig zijn voor een volwaardige adviesrol, niet tot volle wasdom. Ik zie de omvorming als een kans om ProRail te positioneren als «trusted advisor». Meer dan nu als concessiehouder, zal ProRail als medeoverheid kunnen worden betrokken om vanuit de publieke belangen te adviseren over de gevolgen van het beleid voor de spoorsector. Dit biedt de kans om de kennis en professionaliteit van ProRail als uitvoeringsorganisatie beter te benutten en de koppeling van beleid en uitvoering te optimaliseren. Dit maakt het departement en ProRail samen met de sector beter ingericht op toekomstige mobiliteitsopgaven.

Vormgeving die recht doet aan de informatiepositie

De Minister is verantwoordelijk voor het beleid en ProRail is belast met het beheer. Een heldere rolverdeling vereist dat op continue basis informatie over de uitvoering van wettelijke taken en de organisatie wordt uitgewisseld en dat er geen «belemmering» bestaat om informatie met de Minister te delen. Het gaat hier immers om een publieke taak en het daarmee gemoeide publieke belang. Hier geldt de ministeriële verantwoordelijkheid. Om daaraan invulling te geven is het noodzakelijk dat de Minister kan beschikken over alle informatie. In de huidige vormgeving is sprake van een besloten vennootschap waarbij de beschikbaarheid van de informatie altijd de toets van het belang van de vennootschap moet kunnen doorstaan en waar de verhouding tussen Minister als aandeelhouder en de vennootschap wordt ingekaderd door de formele bepalingen van het vennootschapsrecht. Deze kunnen waar het gaat om de ministeriële verantwoordelijkheid beperkend zijn. Qua vormgeving verdraagt zich dat niet met de ministeriële verantwoordelijkheid en is aanpassing geboden.

Facilitering van samenwerking tussen de Minister en ProRail

De huidige wijze van aansturing en verantwoording stimuleren ProRail en de Minister onvoldoende om complementair te zijn aan elkaar in de onderlinge samenwerking. Sturing via subsidiebesluiten en de concessie, waarbij bijvoorbeeld boetes worden opgelegd indien niet aan de afgesproken prestaties wordt voldaan, zijn niet bevorderlijk voor een cultuur van nauwe samenwerking. In een nieuwe structuur dienen het departement van IenW en ProRail, met inachtneming van ieders taak en verantwoordelijkheid, samen de publieke belangen met betrekking tot de hoofdspoorweginfrastructuur zo goed mogelijk te behartigen. Dit maakt voor de toekomst de samenwerking tussen beide organisaties minder afhankelijk van de verhouding tussen individuele leidinggevenden of werknemers van beide organisaties. Een publieke positionering is weliswaar geen absolute garantie op een optimale samenwerkingscultuur – dat blijft mensenwerk – maar biedt daarvoor wel structureel een betere uitgangspositie door de organisatievorm.

De Afdeling doet suggesties met betrekking tot de informatieverplichtingen en de inrichting van de vennootschap.

De vraag is echter waarom – en voor hoe lang – moet worden vastgehouden aan instrumenten die niet optimaal zijn voor de uitvoering van een publiek taak en de publieke belangen die daarmee gemoeid zijn. Waarom moet op deze weg verder worden gegaan als een structurele verbetering mogelijk is zonder negatieve gevolgen voor werknemers, vervoerders, decentrale overheden en reizigers? Het verder aanbrengen van veranderingen binnen de huidige privaatrechtelijke vormgeving en de huidige sturingsinstrumenten leidt slechts tot een toenemende spagaat en maakt het model juist meer complex en diffuus. Om de ambities met betrekking tot het spoor waar te maken, is het juist belangrijk om de sturing te vereenvoudigen en de samenwerking te vereenvoudigen.

Daarom is er in het regeerakkoord voor gekozen om over te gaan tot een structurele aanpassing. De huidige operationele prestaties van ProRail zijn goed. We bereiden ons voor op een schaalsprong op het spoor. Een meer optimale aansturing en publieke verantwoording die daarvoor nodig zijn, kunnen het beste worden bereikt door ProRail om te vormen tot een zbo met eigen rechtspersoonlijkheid. § 1, 3 en 4 van de memorie van toelichting zijn in het licht van het bovenstaande aangepast.

Kosten, inspanningen en risico’s

De voordelen van de omvorming van ProRail moeten, zoals de Afdeling terecht opmerkt, worden afgewogen tegen de kosten, inspanningen en risico’s die het wetsvoorstel met zich brengt. Reeds bij het kabinetsbesluit in 2016 tot omvorming van ProRail zijn randvoorwaarden geformuleerd om onwenselijke neveneffecten van het voorstel zoveel mogelijk te mitigeren. Ook zijn de reacties van de spoorsector benut om onwenselijke effecten te identificeren en daar maatregelen op te nemen. Dit heeft onder meer geleid tot de volgende maatregelen:

  • In het wetsvoorstel wordt geregeld dat de werknemers van ProRail de eigen cao kunnen behouden. Bij ministeriële regeling zal worden geregeld dat de pensioenvoorziening via het Spoorwegpensioenfonds zal blijven lopen.

  • De onafhankelijkheid van ProRail ten aanzien van de uitvoering van de essentiële functies van het spoorweginfrastructuurbeheer blijft door middel van het wetsvoorstel geborgd. Zo kan de Minister hierover geen beleidsregels stellen.

  • Adequaat intern toezicht is geborgd door de instelling van een raad van toezicht, die overigens de directe relatie tussen de Minister en de raad van bestuur van ProRail onverlet laat. De raad van toezicht is naast een belangrijke sparringpartner en adviseur van het bestuur, ook een belangrijke adviseur van de Minister. De Minister en de raad van toezicht zoeken over en weer de dialoog over algemene en specifieke zaken aangaande ProRail. Zo zal de raad van toezicht de Minister adviseren over benoemingen in de raad van bestuur en zal de Minister de nuttige inzichten van de raad van toezicht gebruiken bij de invulling van zijn werkgeversverantwoordelijkheid jegens de raad van bestuur.

  • Via lagere regelgeving wordt gegarandeerd dat derden niet met hogere kosten worden geconfronteerd als gevolg van structurele btw-effecten.

  • In de Rijksbegroting van 2021 zal worden geregeld dat ProRail wordt gecompenseerd voor fiscale heffingen.

  • De kosten van de omvorming voor de organisatie van ProRail zijn beperkt.

In § 6 van de memorie van toelichting wordt hier nader op ingegaan. Hieronder ga ik, in het licht van het advies van de Afdeling advisering, nog in op de kosten van de omvorming, de gevolgen van de implementatie van het voorstel voor het dagelijkse functioneren van de hoofdspoorweginfrastructuurbeheerder en de gevolgen voor de samenwerking binnen de sector.

Kosten

De omvorming leidt allereerst tot een daling van de uitgaven van het Ministerie van IenW ten laste van het spoordeel van het Infrastructuurfonds. Het ministerie hoeft immers geen btw meer te betalen voor de werkzaamheden van ProRail, waardoor de uitgaven aan beheer, onderhoud en vervanging en aanlegprojecten zullen dalen. Uit die middelen zal het ministerie geld reserveren om te bewerkstelligen dat ProRail geen hogere kosten hoeft door te berekenen via de gebruiksvergoeding (vervoerders) en de kosten voor werken voor derden (met name decentrale overheden). Het eerste effect is echter groter dan het tweede effect. Uiteindelijk is het overigens de bedoeling om de omvorming neutraal te laten verlopen voor de Rijksbegroting.

Zoals bij elke reorganisatie heeft de omvorming effecten op de organisatiekosten van ProRail. In de eerste plaats is er sprake van eenmalige transitiekosten die worden gemaakt voor de inspanningen van ProRail in relatie tot de totstandkoming van het wetsvoorstel, de lagere regelgeving en de nieuwe planning- en controlcyclus. Het gaat daarbij om de personele kosten van ProRail, benodigde inhuur, adviesdiensten en overige out of pocket kosten. Deze kosten worden gemaakt in de jaren 2018 tot en met 2021 en variëren van jaar tot jaar. De totale transitiekosten in deze periode zijn circa 0,1% van de totale uitgaven van ProRail in deze periode.

In de tweede plaats leidt de omvorming tot structurele kosten voor ProRail. Het gaat onder meer om kosten voortvloeiend uit de toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), een splitsing van de administratie in verband met fiscale eisen, kosten voor het uitvoeren van jaarlijkse BIT-toetsen en kosten van de naleving van wetgeving waar ProRail als gevolg van dit voorstel als zbo onder zal vallen, zoals de Archiefwet. Het is de verwachting dat de structurele kosten rond 0,2% van de totale jaarlijkse uitgaven zullen bedragen. Deze kosten, die een investering vormen in betere sturing en verantwoording, zijn beperkt en vormen daarmee geen gevaar voor de investeringen op het spoor. Bovendien staan er besparingen in rapportages en bestuurslasten tegenover, waardoor de structurele kosten per saldo nog lager zullen uitvallen.

Naast deze organisatiekosten zijn er ook fiscale effecten voor ProRail. Het gaat enerzijds om incidentele effecten, zoals een afrekening voor de btw, de vennootschapsbelasting en een aantal overige belastingen. ProRail zal voor deze eenmalige fiscale heffingen worden gecompenseerd. Anderzijds zijn er structurele effecten, met name in de btw. Het kabinet zal ervoor zorgdragen de budgettaire verwerking neutraal vorm te geven. Dit zal in de Rijksbegroting 2021 verwerkt worden. Dit alles wordt toegelicht in § 6.9 van de memorie van toelichting.

Ik concludeer dat voor het Ministerie van IenW de uitgaven lager zullen uitvallen. De stijging van de organisatiekosten van ProRail is zeer beperkt. Bovendien staan daar mogelijke besparingen bij zowel ProRail als voor IenW tegenover, omdat een betere sturingsrelatie kan leiden tot minder bestuurslasten. Derden zullen niet worden geconfronteerd met hogere kosten als gevolg van fiscale effecten. Negatieve fiscale effecten voor ProRail zullen worden gecompenseerd. Daarmee wordt bereikt dat de omvorming niet ten laste komt van investeringen op het spoor.

Gevolgen van de implementatie voor het dagelijkse functioneren

De zorgvuldige implementatie van de nieuwe vormgeving en wijze van sturing en verantwoording mag niet ten koste gaan van de dagelijks operatie van het spoorweginfrastructuurbeheer. Daarom wordt de implementatie gefaseerd opgepakt. De focus zal in eerste instantie liggen op dat deel van de implementatie dat dwingend volgt uit de wijziging van de regelgeving of cruciaal is voor het functioneren van het zbo. Daarna, ook nadat het voorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, zal worden doorgewerkt aan alle overige wijzigingen die volgen uit de omvorming. Er wordt nauw aangesloten op reeds ingezette organisatieontwikkelingen en kansen worden aangegrepen om de prestaties juist te verbeteren en werkwijzen te vereenvoudigen. In § 6.10 van de memorie van toelichting wordt deze implementatieaanpak nader toegelicht.

Samenwerking binnen de sector en met de decentrale overheden

De Afdeling stelt terecht dat het spoor een complexe sector is, waarin de kwaliteit van het vervoersproduct niet alleen wordt bepaald door de individuele prestaties van verschillende betrokken partijen, maar ook sterk afhankelijk is van de goede onderlinge samenwerking tussen deze partijen. Bij elke beleidswijziging die gevolgen heeft voor de ordening op het spoor, dienen daarom de gevolgen voor de samenwerking binnen de sector goed in het oog te worden gehouden.

Het voorstel richt zich op de verhouding tussen de Minister en ProRail en beoogt in essentie geen verandering aan te brengen in de huidige manier waarop ProRail het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur uitvoert en daarbij samenwerkt met de gehele spoorsector. Het voorstel brengt weliswaar mee dat ProRail een bestuursorgaan wordt, maar verandert de verhouding en samenwerking tussen ProRail en de spoorwegondernemingen niet.

Dat ProRail op basis van het wetsvoorstel een publiekrechtelijke organisatie wordt en taken krijgt toebedeeld, betekent niet dat ProRail ten aanzien van die taken allerlei nieuwe bevoegdheden krijgt. De wettelijke taken worden grotendeels door middel van privaatrechtelijke overeenkomsten uitgevoerd, zoals ProRail dat in het kader van de beheerconcessie ook doet. Er wordt ingevolge het wetsvoorstel slechts een publiekrechtelijke bevoegdheid aan ProRail toegekend, die nu reeds in mandaat door ProRail worden uitgeoefend.

Evenmin brengt een beter georganiseerde adviesrol voor ProRail verandering in de verhouding van ProRail tot andere partijen in de sector. Sterker nog, het zorgt ervoor dat kennis en overwegingen uit de spoorsector beter kunnen worden benut bij de beleidsvoorbereiding. In die zin komt ook de sector dichter bij het departement te staan. Ook de gelijkgerichte aansturing van ProRail en de NS op gezamenlijke prestaties wordt door het voorstel niet aangepast.

De goede samenwerking met vervoerders en de vele andere partijen in de sector zal intrinsiek deel uit blijven maken van de taakuitoefening van ProRail.

Voor de sector en de reiziger leidt de omvorming niet tot een hogere gebruiksvergoeding, ook de prijs van het treinkaartje zal niet stijgen en de omvorming gaat niet ten koste van de investeringen aan het spoor.

Met de decentrale overheden zal ik ook de nieuwe kansen verkennen die het zbo biedt om te komen tot een verbetering van het gezamenlijk opdrachtgeverschap.

Afweging

Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat het wenselijk is ProRail om te vormen tot een publiekrechtelijke zbo met eigen rechtspersoonlijkheid. De omvorming zorgt ervoor dat de verantwoording over het functioneren van ProRail en de besteding van publieke middelen beter en transparanter plaatsvindt. ProRail voert een publieke taak uit die vrijwel volledig wordt bekostigd met publiek geld, waar de publieke verantwoording bij hoort. Minder ingrijpende alternatieven, zoals beperkte aanpassingen in het bestaande sturings- en verantwoordingsarrangement zijn in theorie mogelijk, maar acht ik op de lange termijn niet even effectief, gezien het ontbreken van een structurele verandering in de verhouding tussen de Minister en ProRail. De baten van het voorstel wegen ruim op tegen de kosten, inspanningen en risico’s die met de implementatie van het voorstel gepaard gaan. De memorie van toelichting is aangepast, zodat bovenstaande afweging daar meer nadrukkelijk uit naar voren komt. Zie onder meer de paragrafen 1, 3.1, 6.9 en 6.10.

Ambtshalve wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruikt gemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting op een aantal punten te verduidelijken en te actualiseren, het betreft onder meer de volgende wijzigingen:

  • In artikel 8, derde lid, is een onderdeel ingevoegd dat het mogelijk maakt dat de beheerder zijn taken, die hij op grond van het Besluit bijzondere spoorwegen uit moet voeren, na de omvorming uit kan blijven voeren. Bovendien is de grondslag voor het vaststellen van tarieven (voorheen artikel 8, vierde lid, thans artikel 8, vijfde lid) gewijzigd.

  • Artikel 9 is op zodanige wijze aangepast dat de gronden voor de beheerder om een opdracht van een derde te weigeren, duidelijker zijn geformuleerd. De weigeringsgronden zijn gekoppeld aan de voorwaarden die op grond van het eerste lid in een ministeriële regeling zullen worden vastgesteld, aan de verplichting van de derde om alle kosten te kunnen dragen en aan een weigering van de Minister. Daarnaast is er in het vierde lid een mogelijkheid voor de Minister toegevoegd om de beheerder de opdracht van een derde te laten aanvaarden. Ook is de toelichting aangepast, omdat bij nader inzien de vaststelling van een uurtarief voor werken voor derden niet ziet op een publiekrechtelijke rechtsbetrekking en dus geen publiekrechtelijke bevoegdheid behelst.

  • In het achtste lid van artikel 15a is een plicht opgenomen voor de leden van de raad van toezicht om te melden wanneer zij voornemens zijn om een nevenfunctie uit gaan oefenen. Deze bepaling is gelijk aan de bepaling voor de raad van bestuur in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

  • In artikel 15b wordt, waar nodig, verwezen naar het bijstellingsdocument (nieuw in artikel 15e). Daarnaast is er in het zesde lid ook een mogelijkheid opgenomen voor de raad van bestuur om het bestuursreglement aan de Minister ter goedkeuring voor te leggen, indien de raad van toezicht niet heeft ingestemd met het bestuursreglement.

  • Met de instelling van een vierjarig meerjarenplan bleek er behoefte te zijn aan een bijsturingsdocument voor de jaren tussen de verschillende meerjarenplannen. Er is bij het meerjarenplan namelijk geen sprake van een «rolling forecast». Dit bijsturingsdocument is het bijstellingsdocument geworden. De verplichting om dit document op te stellen en te consulteren is in het derde en vierde lid van artikel 15e opgenomen. Tevens is er een grondslag opgenomen om nadere regels over het bijstellingsdocument in een ministeriële regeling op te nemen.

  • In het nieuwe artikel 15f is bepaald dat werkzaamheden in het kader van deelname aan ontwikkeling van de hoofdspoorweginfrastructuur alleen door de beheerder kunnen worden uitgevoerd, indien daar door de Minister een opdrachtbrief voor is verstrekt. In deze brief geeft de Minister aan wat de scope, tijdsduur en beschikbare middelen voor het project zijn.

  • In artikel 15g, eerste lid, is de formulering afgestemd op artikel 19 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

  • In het wetsvoorstel was reeds opgenomen dat de hoofdspoorweginfrastructuur niet overdraagbaar is, tenzij de Minister daarmee heeft ingestemd. Dit stond tezamen met een andere goedkeuringsbevoegdheid in één artikel. Ter verduidelijking zijn deze uit elkaar gehaald en is het deel over de overdraagbaarheid opgenomen in artikel 15h.

  • In verband met de Mededingingswet (markt en overheid) is het nodig om de inkomsten en uitgaven van wettelijke taken en overige activiteiten apart te administreren. Daarom is het nodig om een aparte reserve te kunnen vormen voor overige activiteiten. Om dit te kunnen realiseren is aan artikel 15k een delegatiegrondslag toegevoegd voor nadere regels over het vormen van andere reserves dan de egalisatiereserve.

  • In artikel 16a is de delegatiegrondslag om regels te stellen voor onverenigbare functies voor de leden van de raad van bestuur en de raad van toezicht uitgebreid.

  • In artikel 22 zijn de onderdelen a en c samengevoegd en is een onderdeel b verduidelijkt.

  • Omdat momenteel nog niet duidelijk is wanneer de het wetsvoorstel open overheid (Woo) tot wet wordt verheven en in werking zal treden, is er in artikel V een bepaling opgenomen die hetzelfde regelt voor de Woo als artikel IV regelt voor de Wet openbaarheid van bestuur.

  • In artikel VI is een verplichting toegevoegd om de overgang van registergoederen onverwijld te laten opnemen in de openbare registers.

  • In artikel VII worden de netverklaring en de toegangsovereenkomsten, opgesteld door ProRail BV voor het jaar 2021, gelijkgesteld met de netverklaring en toegangsovereenkomsten die op grond van de Spoorwegwet na wijziging door het wetsvoorstel door de beheerder (het zbo ProRail) moeten worden opgesteld. Daarnaast is in het derde lid van dat artikel geregeld dat in afwijking van het nieuwe artikel 15e, in het jaar 2021 het Beheerplan 2020–2021 vastgesteld krachtens de Spoorwegwet zoals die luidde vóór wijziging door het wetsvoorstel, van toepassing is.

  • Met artikel XII is een samenloopbepaling toegevoegd gerelateerd aan het wetsvoorstel open overheid.

Tevens zijn er een aantal tekstuele en redactionele wijzigingen doorgevoerd in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Milieu en Wonen, S. van Veldhoven-van der Meer