Gepubliceerd: 3 december 2019
Indiener(s): de Graaf , Sander Dekker (minister zonder portefeuille veiligheid en justitie) (VVD)
Onderwerpen: openbare orde en veiligheid organisatie en beleid politie, brandweer en hulpdiensten
Bron: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35355-4.html
ID: 35355-4

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 24 oktober 2019 en het nader rapport d.d. 27 november 2019, aangeboden aan de Koning door de Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 22 juli 2019, no. 2019001507, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens in verband met het mogelijk maken van het in bepaalde gevallen weigeren van afgifte van een verklaring omtrent het gedrag op basis van politiegegevens, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel heeft tot doel een intensievere screening mogelijk te maken voor functies die een hoge mate van integriteit vereisen en waarvoor de bestaande screeningsinstrumenten onvoldoende passend of ontoereikend zijn. Het voorstel bewerkstelligt dat relevante politiegegevens een zelfstandige weigeringsgrond kunnen vormen voor de afgifte van een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) van natuurlijke personen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft begrip voor de behoefte aan intensievere screening bij specifieke categorieën functies in het veiligheidsdomein. Zij maakt echter opmerkingen over het proces van beoordeling van VOG-aanvragen voor de aan te wijzen functies. In het licht van de «zachte» aard van politiegegevens is het wetsvoorstel onvoldoende duidelijk over de eisen die moeten worden gesteld aan politiegegevens en in welke gevallen politiegegevens kunnen fungeren als zelfstandige weigeringsgrond. Ook ontbreekt een nadere invulling van het criterium van «niet-onbesproken gedrag». Daardoor is in onvoldoende mate voorzienbaar wat dit voorstel mogelijk maakt, terwijl de gevolgen voor de aanvrager van een VOG verstrekkend kunnen zijn.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de wijze waarop de hiervoor genoemde aspecten inhoudelijk zullen worden ingevuld. Daarnaast acht de Afdeling het uit een oogpunt van rechtszekerheid en rechtsbescherming van de burger niet voldoende dat de noodzakelijke nadere invulling alleen in beleidsregels plaatsvindt. Zij adviseert daarom als het gaat om de betekenis van politiegegevens in het afwegingsproces en het criterium van «niet-onbesproken gedrag» regels vast te stellen bij algemene maatregel van bestuur. In verband daarmee dient het voorstel nader te worden overwogen.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 22 juli 2019, no. 2019001507, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 24 oktober 2019, nr. W16.19.0242/II, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen ten aanzien van het afwegingsproces bij de beoordeling van een aanvraag voor een VOG politiegegevens, in het bijzonder de betekenis van politiegegevens in dit afwegingsproces en het criterium van niet-onbesproken gedrag, en de verhouding tussen het wetsvoorstel en de bestaande regeling voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van buitengewoon opsporingsambtenaren (BOA’s). De Afdeling is van oordeel dat het voorstel aanpassing behoeft en dat de toelichting op bepaalde punten dient te worden aangevuld. Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in.

1. Achtergrond en inhoud van het voorstel

Op dit moment kan de afgifte van een VOG worden geweigerd indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld dat in de weg staat aan het doel waarvoor de VOG is gevraagd.2 Politiegegevens worden bij de beoordeling van een reguliere VOG-aanvraag alleen gebruikt om de justitiële gegevens in te kleuren.3 In de praktijk bestaat behoefte aan een nieuw screeningsinstrument dat een oplossing biedt voor gevallen waarin de al bestaande screeningsinstrumenten4 onvoldoende waarborgen bieden of vanwege hun aard niet kunnen worden toegepast, aldus de toelichting.5

Het voorstel introduceert met de «VOG politiegegevens» in artikel 35a van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) een screeningsinstrument voor bij ministeriële regeling aan te wijzen functies in het veiligheidsdomein6 die een hoge mate van integriteit vereisen. Bij die functies wordt de afgifte van een VOG geweigerd indien op grond van justitiële gegevens of politiegegevens wordt vastgesteld dat de aanvrager, gelet op de omstandigheden van het geval en het doel waarvoor de VOG wordt gevraagd, niet van onbesproken gedrag is. Het voorstel bewerkstelligt dat relevante politiegegevens een zelfstandige weigeringsgrond kunnen vormen voor de afgifte van een VOG aan natuurlijke personen.

Wanneer een betrokkene voor het vervullen van een aangewezen functie een «VOG politiegegevens» aanvraagt, wordt door Justis7 net als bij de reguliere VOG het Justitieel Documentatie Systeem geraadpleegd waarin mogelijk justitiële gegevens zijn opgenomen. Daarnaast worden politiegegevens nageslagen via een geautomatiseerde «hit/no hit bevraging»8 om te bezien of de aanvrager daarin voorkomt. Indien de aanvrager voorkomt in de politiegegevens verzoekt Justis de politie om de betreffende gegevens te verstrekken. De politie neemt het verzoek in behandeling en bekijkt de politiegegevens over de aanvrager. De politie bepaalt of de gegevens relevant kunnen zijn voor de beoordeling van een VOG.9 Justis ontvangt alleen gegevens die iets kunnen zeggen over het (strafbare) gedrag en daarmee over de integriteit van de aanvrager.10 Justis bekijkt vervolgens of een justitieel gegeven of een politiegegeven kan leiden tot de conclusie dat iemand niet van onbesproken gedrag is.11 In de toelichting is vermeld dat het beoordelingskader in de beleidsregels VOG van Justis verder zal worden uitgewerkt.12 Als iemand niet van onbesproken gedrag is, weigert de Minister de afgifte van de VOG. Zonder de VOG kan de betrokkene de aangewezen functie niet (meer) vervullen.

2. Het afwegingsproces: noodzakelijke eisen en criteria

Het voorstel betekent een verschuiving in het afwegingsproces bij de beoordeling van VOG-aanvragen voor de aan te wijzen functies. Dit is ingegeven door een behoefte aan intensievere screening bij specifieke categorieën functies in het veiligheidsdomein. Hoewel de Afdeling begrip heeft voor deze behoefte, bieden de voorgestelde bepaling en toelichting onvoldoende duidelijkheid over de implicaties van deze verschuiving. Het gaat hierbij vooral om de betekenis van politiegegevens in het afwegingsproces en om de inhoud van het criterium van «niet-onbesproken gedrag».

a. De betekenis van politiegegevens in het afwegingsproces

Een politiegegeven is elk persoonsgegeven dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt.13 Politiegegevens worden justitiële gegevens wanneer het daarmee samenhangende proces-verbaal in behandeling is genomen door het openbaar ministerie en er een parketnummer aan de zaak is toegewezen. Politiegegevens zien dus op een eerdere fase van het opsporingsonderzoek en de openbare orde dan justitiële gegevens.14 Deze gegevens zijn veelal «zachter» van aard dan justitiële gegevens, die (al dan niet in samenhang) door het openbaar ministerie al aan een (eerste) beoordeling zijn onderworpen. Het wetsvoorstel maakt het in beginsel mogelijk een VOG te weigeren op basis van deze «zachte» informatie.

Een aantal geconsulteerde instanties heeft zorgen geuit over het gebruik van deze «zachte» gegevens, in het bijzonder waar het gaat om niet geverifieerde politiegegevens.15 De Autoriteit Persoonsgegevens adviseert een zorgvuldig gemotiveerd beoordelingskader op te stellen, bij voorkeur op het niveau van formele wet, waarin wordt uitgewerkt hoe de verschillende categorieën politiegegevens dienen te worden gewogen in relatie tot verschillende functies. Bovendien moet daarin uitdrukkelijk aandacht worden besteed aan het feit dat politiegegevens privacygevoelige gegevens bevatten die veelal niet geverifieerd zijn.16

De toelichting meldt in reactie op deze consultaties dat terughoudend dient te worden omgegaan met het gebruik van politiegegevens en dat het proces met goede waarborgen moet zijn omkleed. De politiegegevens zullen worden gefilterd op rol en relevantie en een zorgvuldige afweging vindt altijd plaats.17 De toelichting meldt voorts dat het enkele aanwezig zijn van justitiële gegevens of politiegegevens betreffende de aanvrager nooit automatisch zal kunnen leiden tot de conclusie dat deze persoon niet van onbesproken gedrag is. Bij de beoordeling van de politiegegevens zal bijvoorbeeld rekening worden gehouden met het soort gegevens,18 de frequentie en de actualiteit van de gegevens.19 Voor een nadere uitwerking hiervan wordt in de toelichting verwezen naar de voor de «VOG politiegegevens» nog op te stellen beleidsregels VOG van Justis.20

De Afdeling acht deze toelichting niet overtuigend. De weigering van een VOG dient alleen plaats te vinden op basis van objectieve, toetsbare informatie. Bepaalde politiegegevens vallen, anders dan justitiële gegevens,21 niet in deze categorie. Dit maakt dat in veel gevallen politiegegevens niet geschikt zijn als zelfstandige weigeringsgrond.22 In het voorstel en de toelichting blijft in het licht van de «zachte» aard van bepaalde politiegegevens onderbelicht welke eisen moeten worden gesteld aan politiegegevens en in welke gevallen politiegegevens kunnen fungeren als zelfstandige weigeringsgrond. Daarom moet beter tot uitdrukking worden gebracht wat hiervan de reikwijdte is. Daartoe dient nader invulling te worden gegeven aan de genoemde omstandigheden die de regering van belang acht voor de beoordeling van politiegegevens: het soort gegevens, de frequentie en de actualiteit van de gegevens.23 Ook zal aandacht moeten worden besteed aan de mogelijke bronnen van politiegegevens en de gevolgen van de herkomst van de gegevens voor de bruikbaarheid daarvan.24 Met de nadere invulling aan de hand van deze factoren moet gewaarborgd worden dat alleen politiegegevens worden gebruikt die met het oog op de beoordeling van een VOG-aanvraag voldoende objectief en betrouwbaar zijn. Dat is ook voor de rechtsbescherming van betrokkene wiens VOG geweigerd wordt, zeer relevant.25

b. Het criterium van «niet-onbesproken gedrag»

Op dit moment kan de afgifte van een VOG worden geweigerd bij (mogelijk) strafbaar gedrag. Voorgesteld wordt om dit criterium voor een «VOG politiegegevens» uit te breiden naar het criterium van «niet-onbesproken gedrag». In de toelichting wordt de keuze voor deze uitbreiding gekoppeld aan de hoge mate van integriteit die vereist is voor de aangewezen functies. Bij het vaststellen van niet-onbesproken gedrag wordt gelet op de omstandigheden van het geval en het doel waarvoor de VOG wordt aangevraagd.26 De toelichting vult aan dat weigering van een VOG alleen plaats zal vinden als iemands (strafrechtelijk) gedrag in de weg staat aan een behoorlijke uitoefening van een aangewezen functie.27 Voor een nadere uitwerking van het toetsingskader voor het criterium van «niet-onbesproken gedrag» verwijst de toelichting naar de voor de «VOG politiegegevens» nog op te stellen beleidsregels VOG van Justis.28

Anders dan het bestaande criterium van (mogelijk) strafbaar gedrag, is «niet-onbesproken gedrag» een open, subjectieve norm. De in de toelichting gegeven inperking tot (strafrechtelijk) gedrag dat in de weg staat aan een behoorlijke functie-uitoefening roept de vraag op waarom dit niet in de wettekst zelf is opgenomen. Daarbij geeft de toelichting weinig inkleuring van de typen «niet-onbesproken gedrag» die naar verwachting afgeleid kunnen worden uit politiegegevens en die in de weg staan aan een behoorlijke functie-vervulling. Daarom moet beter tot uitdrukking worden gebracht hoe het criterium van «niet-onbesproken gedrag» ingevuld zal worden.

c. Conclusie

De voorgestelde bepaling en de toelichting bieden onvoldoende duidelijkheid over het bereik en de gevolgen die het voorgestelde gebruik van politiegegevens in het afwegingsproces met zich meebrengt. In het licht van de «zachte» aard van politiegegevens is onvoldoende duidelijk welke eisen moeten worden gesteld aan politiegegevens en in welke gevallen politiegegevens kunnen fungeren als zelfstandige weigeringsgrond. Ook ontbreekt een nadere invulling van het criterium van «niet-onbesproken gedrag». Daardoor is in onvoldoende mate voorzienbaar wat dit voorstel mogelijk maakt, terwijl de gevolgen voor de aanvrager van een VOG verstrekkend kunnen zijn.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de wijze waarop de hiervoor genoemde aspecten inhoudelijk zullen worden ingevuld. Daarnaast acht de Afdeling het uit een oogpunt van rechtszekerheid en rechtsbescherming van de burger niet voldoende dat de noodzakelijke nadere invulling alleen in beleidsregels plaatsvindt. Zij adviseert daarom als het gaat om de betekenis van politiegegevens in het afwegingsproces en het criterium van «niet-onbesproken gedrag» regels vast te stellen bij algemene maatregel van bestuur en daartoe het voorstel aan te passen.

2. Het afwegingsproces: noodzakelijke eisen en criteria

Aan het advies van de Afdeling om in de toelichting nader in te gaan op de wijze waarop de betekenis van politiegegevens in het afwegingsproces en het criterium van «niet-onbesproken gedrag» inhoudelijk zullen worden ingevuld, is gevolg gegeven. In de toelichting is verduidelijkt op welke wijze bij de beoordeling van een aanvraag voor een VOG rekening wordt gehouden met de aard, frequentie, actualiteit en onderlinge samenhang van de politiegegevens. De aard van de gegevens betreft onder andere de bron van de gegevens. Aan feitelijke gegevens of de in een proces-verbaal vastgelegde waarneming van een opsporingsambtenaar zal in veel gevallen een ander gewicht worden toegekend dan aan een enkele verklaring van een slachtoffer of getuige, aan een aangifte of andere melding. Voor relatief zachte gegevens geldt dat deze in beginsel alleen aanleiding kunnen zijn voor weigering van de VOG indien uit politiegegevens blijkt dat daar aanvullend onderzoek naar is gedaan. De frequentie en de actualiteit van de gegevens kan van belang zijn bij het beoordelen van de waarde van een bepaald gegeven. De aard van de gegevens, de frequentie en de actualiteit moeten aldus in samenhang worden bezien. In de toelichting zijn enkele voorbeelden opgenomen om te verduidelijken in welke gevallen politiegegevens kunnen fungeren als zelfstandige weigeringsgrond.

Het criterium van «niet-onbesproken gedrag» is aangepast. Door Justis wordt getoetst of politiegegevens blijk geven van verbanden tussen de aanvrager en strafbare feiten die, gelet op de omstandigheden van het geval en het doel waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, een risico vormen voor de uitoefening van de functie. In de toelichting is beschreven wanneer sprake kan zijn van verbanden tussen de aanvrager en strafbare feiten. Niet vereist is dat de aanvrager van de VOG zelf strafbare feiten pleegt. Het kan ook gaan om verbanden tussen de aanvrager en anderen die strafbare feiten plegen. Indien deze verbanden tussen de aanvrager en strafbare feiten een risico vormen voor de uitoefening van de functie wordt de afgifte van de VOG geweigerd.

Aan het advies van de Afdeling om als het gaat om de betekenis van de politiegegevens in het afwegingsproces en het criterium van «niet-onbesproken gedrag» regels vast te stellen bij algemene maatregel van bestuur en het voorstel daartoe aan te passen, is gevolg gegeven door het toetsingscriterium en de factoren die meewegen bij het beoordelen van een aanvraag voor een VOG politiegegevens in de wet te verankeren. Het toetsingscriterium vergt een risico inschatting: tot weigering van de VOG geven aanleiding politiegegevens die blijk geven van verbanden tussen de aanvrager en strafbare feiten die, gelet op de omstandigheden van het geval en het doel waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, een risico vormen voor de uitoefening van de functie. Voorts is in het voorgestelde artikel 35a expliciet benoemd dat bij de beoordeling van de aanvraag rekening wordt gehouden met de aard, frequentie actualiteit en onderlinge samenhang van de politiegegevens. Het beoordelingskader zal in de beleidsregels VOG van Justis verder worden uitgewerkt.

3. De buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA)

De toelichting meldt dat het op grond van artikel 4:3, vijfde lid onder c, van het Besluit politiegegevens nu al mogelijk is om de betrouwbaarheid van een buitengewoon opsporingsambtenaar te beoordelen op basis van politiegegevens.29 Het voorstel bewerkstelligt dat relevante politiegegevens een zelfstandige weigeringsgrond kunnen vormen voor de afgifte van een VOG voor functies in het veiligheidsdomein. De toelichting meldt dat ervan uit wordt gegaan dat BOA’s onder de werking van de wet zullen vallen.30 Geen aandacht wordt besteed aan de vraag hoe het wetsvoorstel en de bestaande regeling van het op basis van politiegegevens beoordelen van de betrouwbaarheid op grond van het Besluit politiegegevens zich naast elkaar verhouden.

De Afdeling adviseert in de toelichting in het licht van het bovenstaande in te gaan op de verhouding tussen het wetsvoorstel en artikel 4:3, vijfde lid onder c, van het Besluit politiegegevens.

3. De buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA)

Aan het advies van de Afdeling om in de toelichting in te gaan op de verhouding tussen het wetsvoorstel en artikel 4:3, vijfde lid onder c, van het Besluit politiegegevens is gevolg gegeven. In de toelichting is verduidelijkt dat het wetsvoorstel mogelijk maakt dat relevante politiegegevens een zelfstandige weigeringsgrond vormen voor de afgifte van de VOG voor onder meer BOA’s waardoor een oordeel over de betrouwbaarheid van een BOA zowel bij de initiële aanvraag als bij de verlengingsaanvraag volledig kan worden gebaseerd op de overgelegde VOG. Indien tussentijds situaties voordoen die iets zeggen over de betrouwbaarheid van de betrokkene blijft het mogelijk politiegegevens te verstrekken op grond van artikel 4:3, vijfde lid, Bpg, op basis waarvan in voorkomende gevallen kan worden vastgesteld dat de betrouwbaarheid ontbreekt.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker