Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 26 mei 2016 en het nader rapport d.d. 9 september 2016, aangeboden aan de Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister voor Wonen en Rijksdienst. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 24 november 2015, no. 2015002052, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels tot uitvoering van het antidopingbeleid en tot instelling van de Dopingautoriteit (Wet uitvoering antidopingbeleid), met memorie van toelichting.
Het voorstel voorziet in de oprichting van een Dopingautoriteit.
Op 2 maart 2016 heeft een delegatie van de Afdeling advisering van de Raad van State op de voet van artikel 24 van de Wet op de Raad van State met de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport beraadslaagd over het wetsvoorstel.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel naar zijn huidige vorm en inhoud niet aan de Tweede Kamer te zenden. Het voorstel schiet zijn doel voorbij. Het voorziet wel in een publiekrechtelijke autoriteit, maar de uitvoering van diens taak blijft plaatsvinden op basis van de (privaatrechtelijke) dopingreglementen van de sportbonden en sportorganisaties. Het voorstel bevat geen bevoegdheden van de Dopingautoriteit en rechten en plichten van sporters, waardoor toestemming van de sporter nog steeds de basis vormt voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het dopingcontroleproces. Dit terwijl het voorstel nu juist is ingegeven door de gebrekkigheid van die toestemming. Voorts gaat het voorstel voorbij aan het feit dat, indien toestemming geen grond kan vormen voor gegevensverwerking, ook het tuchtcollege van de betreffende sportbond in het kader van de tuchtprocedure de persoonsgegevens van de sporter op basis van de bestaande privaatrechtelijke rechtsverhouding niet mag gebruiken. Tot slot voorziet het voorstel niet in sturingsinstrumenten waarmee de Minister zijn verantwoordelijkheid voor het functioneren van de Dopingautoriteit kan effectueren. De Afdeling doet suggesties voor mogelijke andere oplossingsrichtingen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 24 november 2015, no. 2015002052, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 26 mei 2016, no. W13.15.0408/III, bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling advisering) heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel in zijn huidige vorm en inhoud niet aan de Tweede Kamer te zenden.
Sporters zijn doorgaans aangesloten bij sportbonden (leden van verenigingen). Op basis van deze privaatrechtelijke grondslag zijn zij gebonden aan het dopingreglement2 van de sportbond.3 In dat verband dienen zij af te zien van het gebruik van verboden stoffen, zich beschikbaar te houden voor het uitvoeren van een dopingcontrole en medewerking te verlenen aan de onderzoekingen van anti-dopingorganisaties. Als zij het dopingreglement overtreden, kunnen hen op basis van het tuchtrecht van de sportbond (privaatrechtelijke) sancties worden opgelegd.4 Sancties behelzen het schrappen van wedstrijdresultaten en het uitsluiten van deelname aan wedstrijden. Aan bij bonden aangesloten verenigingen of rechtspersonen kunnen bovendien boetes worden opgelegd.5
Op basis van het dopingreglement is de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland de bevoegde instantie voor, onder meer, de uitvoering van de onderzoekingen naar gebruik van doping, het toezicht op de toepassing van het dopingreglement, het beheren van de zogenoemde nationale registered testing pool, het beheren van zogenoemde whereabouts informatie, het beheren van biologische paspoorten, waaronder het plannen, (laten) afnemen, analyseren en beoordelen van monsterafname in dit verband, het verwerken, behandelen en beoordelen van dispensatieverzoeken, het verlenen van dispensaties, de planning en uitvoering van dopingcontroles, het doen van aangifte in dopingzaken, het deelnemen aan de tuchtrechtelijke behandeling van dopingzaken, het toezicht houden op de correcte uitvoering en naleving van opgelegde sancties en het samenwerken met politie, justitie, douane, de Inspectie Gezondheidszorg en andere justitiële instellingen en instanties met betrekking tot mogelijke dopingzaken, alsmede het uitwisselen van informatie met deze instanties inzake mogelijke dopingzaken.6
Ingevolge het dopingreglement kunnen persoonsgegevens van sporters en anderen7 worden verwerkt. Dit vindt plaats in het kader van het dopingcontroleproces,8 het bijhouden van de medische dispensaties,9 de registratie van de whereabouts10 en de uitvoering van intelligence & investigations.11 Het gaat, aldus de toelichting, om «gewone» persoonsgegevens en «bijzondere» persoonsgegevens. De bijzondere persoonsgegevens zijn zonder uitzondering gegevens betreffende de gezondheid.12 Het dopingreglement is opgesteld op basis van de Wereld Anti-Doping Code. Deze Code die is opgesteld door het Wereld Anti-Doping Agentschap (WADA), vormt wereldwijd de basis van het antidopingbeleid.
Aanleiding voor het voorstel is, aldus de toelichting, dat door de zogenoemde Groep gegevensbescherming Artikel 2913 naar voren is gebracht dat voor personen die sport beoefenen op hoog niveau, de sancties en de gevolgen van een eventuele weigering om toestemming te geven voor de gegevensverwerking in het kader van dopingcontroles, zodanig groot zijn, dat de toestemming voor verwerking van persoonsgegevens niet geacht kan worden in vrijheid te zijn gegeven. Daarmee zou «toestemming» geen voldoende grondslag zijn voor gegevensverwerking zoals bedoeld in de Europese privacyrichtlijn14 en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
Het voorstel beoogt de rechtmatigheid van de gegevensverwerking door de Dopingautoriteit te waarborgen door deze niet te doen plaatsvinden op grond van «toestemming» (art. 8, onderdeel a, en art. 23, eerste lid, onderdeel a, Wbp), maar op basis van het uitgangspunt dat de verwerking «noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak» (artikel 8, onderdeel e, Wbp). Daartoe kent het voorstel de taken van de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland toe aan een nieuwe publiekrechtelijke rechtspersoon: de Dopingautoriteit. De Dopingautoriteit wordt belast met het uitvoeren van het dopingcontroleproces, het geven van voorlichting over doping en het verzamelen en onderzoeken van informatie, waaronder persoonsgegevens, over mogelijke overtredingen van een dopingreglement.
De bestaande stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland wordt omgezet in de publiekrechtelijke rechtspersoon Dopingautoriteit in die zin dat zij dezelfde taken heeft en – zoveel mogelijk – dezelfde organisatie. De uitvoering van de taak blijft evenwel plaatsvinden op basis van de (privaatrechtelijke) dopingreglementen van de sportbonden en sportorganisaties.
Het voorstel vestigt een Dopingautoriteit met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid.15 Het deelt de Dopingautoriteit de volgende taken toe:
a. het uitvoeren van het dopingcontroleproces;16
b. het geven van voorlichting over doping;
c. het verzamelen en onderzoeken van informatie, waaronder persoonsgegevens, over mogelijke overtredingen van een dopingreglement;
d. andere door Onze Minister opgedragen taken die verband houden met het voorkomen van het gebruik van doping in de sport.17
Het voorstel bepaalt dat ten behoeve van de taken die aan de Dopingautoriteit worden toebedeeld persoonsgegevens worden verwerkt, waaronder persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid.18
Als gevolg van het voorstel ontstaat een hybride stelsel van publiekrechtelijke en privaatrechtrechtelijke regels. Een door de wet opgerichte rechtspersoon, de Dopingautoriteit, wordt bij wet belast met het dopingcontroleproces en een aantal daaraan gerelateerde taken.19 Deze taken worden echter uitgevoerd op privaatrechtelijke basis, te weten het dopingreglement van een sportbond of sportorganisatie waaraan de sporters als gevolg van hun lidmaatschap van een sportvereniging of een overeenkomst met een sportorganisatie zijn gebonden.20 Overeenkomstig deze reglementen voert de Dopingautoriteit dopingcontroles uit, kan zij dopingzaken aanhangig maken bij een bevoegd tuchtcollege en neemt zij deel aan de tuchtprocedures. Krachtens het voorstel kunnen (publiekrechtelijke) regels worden gesteld over de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit.21 De (overige) normering van de wettelijke taak vindt plaats op basis van het (privaatrechtelijke) dopingreglement van de betrokken sportbonden. De wettelijke taak van de Dopingautoriteit wordt ingevolge het voorstel bovendien uitgevoerd in overeenstemming met de door internationale sportorganisaties opgestelde (privaatrechtelijke) Wereld Anti-Doping Code.22 De Minister is als gevolg van het voorstel verantwoordelijk voor het functioneren van de Dopingautoriteit en zal daarover verantwoording dienen af te leggen aan de Kamer.
Waarom de taak van de Dopingautoriteit zo wordt vormgegeven wordt uit de toelichting niet volledig duidelijk. De reden hangt mogelijk samen met het motief dat wordt gegeven voor oprichting van het zelfstandig bestuursorgaan: het is wenselijk dat sportorganisaties zelf inhoud geven aan de uitvoering van het dopingcontroleproces; de taak van de overheid bestaat uit het scheppen van randvoorwaarden voor een effectieve bestrijding van dopinggebruik in de sport.23
Zoals hierna uiteen zal worden gezet, is het voorstel vanwege dit hybride stelsel van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels niet doeltreffend omdat de dopingcontrole nog steeds blijft berusten op de toestemming van de sporter terwijl het voorstel nu juist berust op de aanname dat dit niet voldoende is. De Afdeling bespreekt met het oog daarop eerst deze noodzaak van het voorstel.
Op basis van het (privaatrechtelijke) reglement van de sportbond, waaraan de sporters ingevolge hun lidmaatschap van een sportvereniging of een overeenkomst met een sportorganisatie zijn gebonden voert de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland het dopingcontroleproces uit. Het verzamelt daarbij persoonsgegevens van de sporter en neemt daarbij onder meer urine- en bloedmonsters af. Hierbij is een aantal grondrechten aan de orde: het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer24 en op onaantastbaarheid van het lichaam25 zoals vastgelegd in de Grondwet en het recht van een ieder op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie, zoals neergelegd in het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM).26 De vraag is vervolgens hoe de grondrechten doorwerken in de horizontale verhouding tussen de betrokken sporters en de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland.
Blijkens de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) is allereerst de vraag aan de orde of aan betrokkene een beroep op het grondrecht toekomt. Daarbij is van belang dat het begrip «privacy» door het EHRM zeer ruim wordt uitgelegd; het heeft zich ontwikkeld tot een algemeen persoonlijkheidsrecht waaronder zeer uiteenlopende rechten en belangen worden beschermd.27 De Afdeling gaat ervan uit dat bij een dopingcontrole en bij de verwerking van de (soms gevoelige) persoonsgegevens die daaruit voortvloeien, artikel 8 EVRM in het geding is. Aangenomen moet worden dat dat ook geldt voor het door de sporter van dag tot dag melden van zijn verblijfplaats (de zogenaamde «whereabouts»).
Vervolgens is de vraag of betrokkene ook een beroep op het recht op privacy toekomt. In de Straatsburgse rechtspraak is daarvoor veelal bepalend of betrokkene gegeven de omstandigheden mocht verwachten dat zijn privacy zou worden gerespecteerd («reasonable expectation of privacy»-test). Een voorbeeld daarvan is het arrest Peev tegen Bulgarije. In deze zaak oordeelt het EHRM – voortbouwend op eerdere rechtspraak – dat een werknemer als het gaat om persoonlijke informatie of bezittingen op zijn werkplek – in casu zijn bureauladen – jegens zijn werkgever een redelijke verwachting mag hebben dat zijn privacy niet wordt aangetast.28
Uit de «reasonable expectation of privacy»-test volgt impliciet dat het EHRM bij handelingen die potentieel de privacy aantasten, in elk geval voor verhoudingen tussen burgers onderling, niet steeds als eis stelt dat daarvoor door de betrokkene toestemming is verleend. Dat hangt samen met de aard van de rechtsverhouding; indien een particulier met een andere particulier een rechtsverhouding aangaat, mag er in het algemeen van worden uitgegaan dat hij dat in vrijheid doet en dat hij weet of behoort te weten dat aan het aangaan van die rechtsverhouding bepaalde privacybeperkende gevolgen zijn verbonden. Daarom zal er in horizontale verhoudingen niet te snel van kunnen worden uitgegaan dat sprake is van dwang en derhalve ook niet dat voor elke afzonderlijke potentieel privacybeperkende handeling ter uitvoering van die rechtsverhouding steeds opnieuw toestemming moet worden verleend.29 Anders geformuleerd: de toestemming van de betrokkene hoeft in de regel alleen betrekking te hebben op de rechtsverhouding als geheel en niet steeds weer gegeven te worden voor elke afzonderlijke handeling die in het kader van die rechtsverhouding plaatsvindt.30
In deze benadering van het EHRM moet, in het bijzonder in horizontale rechtsverhoudingen, niet te snel worden uitgegaan van onvrijwilligheid en dus ook niet van al te sterke doorwerking van artikel 8 EVRM. Dit geldt ook voor de relatie tussen sporters en sportbond. Sporters zijn vrijwillig overgegaan tot de beoefening van professionele sport en op het moment van die beslissing hebben zij geweten of hebben zij moeten begrijpen dat aan die beoefening verplichtingen vastzitten. Een van die verplichtingen is – zoals algemeen bekend – het ondergaan van dopingcontroles. In deze benadering is voorts niet zonder betekenis dat dopingcontroles erop gericht zijn om in de sport «fair play» en tussen sporters een «level playing field» te realiseren. Vanuit dit gezichtspunt zijn effectieve dopingcontroles cruciaal voor de continuïteit en «fairness» van de sport en dus ook in het belang van de sporters. De opvatting dat men vrij moet zijn om dopingcontrole te weigeren en dat een dopingcontrole dus niet kan plaatsvinden zonder specifieke toestemming van de sporter, kan deze doelstelling ernstig ondermijnen.
Eerder hebben de Minister van VWS en de Rechtbank Haarlem ervan blijk gegeven deze redeneerlijn te volgen.
De Minister van VWS heeft een aantal jaren geleden uiteengezet dat de verwerking van persoonsgegevens door de dopingautoriteit niet onrechtmatig is:
«Er is op dit moment geen specifieke wettelijke grondslag voor het uitvoeren van dopingcontroles en daaraan verbonden andere activiteiten. Dat betekent echter niet dat de huidige praktijk strijdig is met het geldend recht, integendeel. De verwerking van persoonsgegevens voor anti-doping doeleinden vindt plaats op basis van een in de Wet bescherming persoongegevens (Wbp) vastgelegde grondslag, namelijk met toestemming van de betrokkene (artikel 8 sub a en artikel 16 lid 1 sub a). In een aantal gerechtelijke procedures is expliciet de vraag getoetst of de huidige anti-doping regels en de uitvoering daarvan in strijd zijn met privacywetgeving of essentiële rechtsbeginselen. Zowel de voorzieningen-rechter in kort geding in Haarlem (uitspraak 24 juli 2009, rolnummer 159578) als de kort geding rechter in Rotterdam (uitspraak 9 juni 2009, zaak/rolnummer 330122/KG ZA 09–467) hebben de vorderingen van eisers die uitdrukkelijk waren gebaseerd op die mogelijke strijdigheid, afgewezen.»31
In het vonnis in kort geding van de Rechtbank Haarlem werd gesteld:
«Dat er geen alternatief voorhanden is voor de wijze van controleren op gebruik van verboden stoffen door sporters anders dan een dopingtest, rechtvaardigt in beginsel het hanteren van de gebruikte methode, zodat dopingcontroles als de onderhavige voorshands dan ook geen inbreuk lijken te maken op de privacywetgeving. Voor het verwerken van de persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid is weliswaar op grond van het bepaalde in de Wet Bescherming Persoonsgegevens de toestemming van de desbetreffende persoon vereist, maar niet in geschil is dat [eiser] toestemming heeft gegeven. Dat die toestemming in casu onvrijwillig zou zijn verleend, zoals door [eiser] is aangevoerd, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. [eiser] heeft zich als topsporter en lid van de NWWB immers vrijwillig verbonden aan de statuten en reglementen van de NWWB, waaronder het Dopingreglement. Op grond daarvan is [eiser] gehouden tot medewerking aan dopingcontroles.»32
Richtlijn 95/46/EG stelt specifiek regels inzake de verwerking van persoonsgegevens. Als EU-lidstaat dient Nederland deze regels in haar wetgeving te implementeren en gelden de regels vervolgens in relaties tussen burgers en tussen de overheid en burgers.
De Groep gegevensbescherming Artikel 29 stelt dat de verwerking van persoonsgegevens door de Antidopingorganisatie niet plaats kan hebben op basis van toestemming. Toestemming behelst volgens de richtlijn de «vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem/haar betreffende persoonsgegevens worden verwerkt.»33 Daarvan is volgens de werkgroep in geval van de uitvoering van het dopingcontroleproces geen sprake.
«The consent to the processing of data collected in the context of the execution of the obligations of the World Anti-Doping Code is neither free nor informed. The sanctions attached to a possible refusal by participants to subject themselves to the obligations of the Code (communication of localisation data, medical anti-doping controls) prevent the Working Party from considering that the consent would be, in any way, given freely. The Working Party also raises doubts as to whether the consent would be informed.»34
Op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan niet met zekerheid worden gesteld of de Groep gegevensbescherming Artikel 29 in het kader van de verwerking van persoonsgegevens bij het dopingcontroleproces de juiste uitleg geeft aan de richtlijn. In de voorstellen voor de opvolger van de Europese privacyrichtlijn, de Algemene verordening gegevensbescherming, zijn passages opgenomen die overeenkomen met de opvatting van de groep. In de laatste versie van het voorstel is in de overwegingen die voorafgaan aan de tekst van de verordening opgenomen:
(...) consent should not be regarded as freely-given if the data subject has no genuine and free choice and is unable to refuse or withdraw consent without detriment.
In order to safeguard that consent has been freely-given, consent should not provide a valid legal ground for the processing of personal data in a specific case, where there is a clear imbalance between the data subject and the controller, (...).35
Ook het Hof van Justitie kan oordelen dat de verwerking van persoonsgegevens door de Anti-dopingorganisatie niet plaats kan hebben op basis van toestemming van de sporter. Van belang is hierbij ook dat in de uitvoering van het dopingcontroleproces medische gegevens worden verwerkt. Aan de verwerking van medische gegevens worden zwaardere eisen gesteld dan wanneer het om gewone persoonsgegevens gaat.36
De Afdeling onderkent daarom dat er een risico bestaat dat de huidige verwerking van persoonsgegevens door de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland niet rechtmatig is. De regering meent met het voorstel te voorkomen dat de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het dopingcontrole onrechtmatig wordt bevonden. Maar indien wordt aangenomen dat toestemming niet voldoende is, dan beantwoordt het voorstel naar vorm en inhoud niet aan dit doel omdat de persoonsgegevens in de gekozen constructie nog steeds op basis van die toestemming zullen worden verkregen.
De toelichting motiveert het voorstel door uiteen te zetten dat, nu de door sporters gegeven toestemming een ontoereikende basis is voor de verwerking van persoonsgegevens, een alternatieve basis in het nationale recht moet worden gevonden. Die grondslag is, aldus de toelichting, artikel 8, onderdeel e, Wbp: de gegevensverwerking is noodzakelijk voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevensverwerking is verstrekt. Waarom voor deze grondslag wordt gekozen wordt in de toelichting niet uiteengezet. De Wbp kent meer gronden die een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens mogelijk maken.37 Zo mogen op basis van de Wbp persoonsgegevens ook worden verwerkt indien de gegevensverwerking «noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is», of indien de gegevensverwerking «noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt». Niet duidelijk is waarom in het onderhavige geval het toedelen van een wettelijke taak het meest aangewezen wordt geacht.
Zoals hierna zal blijken, meent de Afdeling dat de toedeling van een wettelijke taak niet de enig mogelijke denkrichting is. De Afdeling is echter van oordeel dat de voorgenomen hybride (publiekrechtelijke/privaatrechtelijke) uitwerking van de wettelijke taak van de Dopingautoriteit niet toereikend is.
Het voorstel richt een publiekrechtelijke rechtspersoon, de Dopingautoriteit, op en kent aan deze rechtspersoon een taak toe. Het voorstel beoogt daarmee een grondslag te bieden voor de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit. Het voorstel voorziet echter niet in een rechtsbasis op grond waarvan de Dopingautoriteit de beschikking krijgt over de persoonsgegevens van de betrokken sporters. Het voorstel legt aan sporters geen verplichtingen op jegens de Dopingautoriteit om persoonsgegevens af te staan. Ook kent het voorstel geen bevoegdheid toe aan de Dopingautoriteit om de sporter te bevelen persoonsgegevens af te staan. Het voorstel gaat er van uit te gaan dat de verplichting van de sporter om medewerking te verlenen aan de activiteiten van de Dopingautoriteit voortkomt uit het (privaatrechtelijke) reglement van de sportbond, waaraan de betrokken sporters ingevolge hun lidmaatschap van een sportvereniging of een overeenkomst met een sportorganisatie zijn gebonden.
Aanleiding van het voorstel is evenwel de veronderstelling dat toestemming van de sporter geen grond kan vormen voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het dopingcontroleproces omdat er geen sprake is van een vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting. Als toestemming geen grond kan vormen voor verwerking van persoonsgegevens, kan de instemming van de sporter met de reglementen van de sportbond evenmin een grondslag zijn voor een verplichting tot afgifte van de persoonsgegevens door de sporter aan de Dopingautoriteit. De enkele toedeling van een wettelijke taak aan de Dopingautoriteit is daartoe onvoldoende. Om het door de regering gestelde doel te bereiken is een wettelijke regeling van de bevoegdheden van de Dopingautoriteit en van de rechten en plichten van de sporter nodig.
Het voorstel gaat bovendien voorbij aan de verwerking van persoonsgegevens door het tuchtcollege van de sportbond dat is belast met het onderzoek naar en de tuchtrechtelijke sanctionering van overtredingen van het dopingreglement door de sporters. Als ervan wordt uitgegaan dat toestemming geen grondslag kan vormen voor verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit, dan kunnen deze gegevens evenmin door het tuchtcollege van de sportbond worden verwerkt op basis van toestemming van de sporter. Hetzelfde geldt voor de mogelijke verwerking van persoonsgegevens van de sporter door andere organisaties die op basis van het dopingreglement van een sportbond of andere (internationale) reglementen en afspraken de beschikking zouden kunnen krijgen over de betreffende persoonsgegevens.38 Doordat met het voorstel uitdrukkelijk wordt uitgesproken dat toestemming niet voldoende is, komen zonder nadere rechtsbasis al deze andere verwerkingen van de betrokken persoonsgegevens «in de lucht te hangen». Ook in zoverre is het voorstel ontoereikend.
De Dopingautoriteit is, ingevolge het voorstel, belast met een wettelijke taak. De Minister van VWS is verantwoordelijk voor de uitoefening van deze taak door de Dopingautoriteit. De Minister heeft ingevolge het voorstel echter nauwelijks mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de taakuitoefening van de Dopingautoriteit. Het voorstel kent ook geen bevoegdheid toe om wettelijke regels terzake te stellen.39 Weliswaar kan de Minister beleidsregels stellen over de verwerking van persoonsgegevens maar niet over de taakuitoefening door de Dopingautoriteit als zodanig noch kan de Minister besluiten van de Dopingautoriteit vernietigen.40 Hierdoor is niet duidelijk hoe de Minister zijn verantwoordelijkheid voor de taakuitoefening door de Dopingautoriteit als zelfstandig bestuursorgaan in de praktijk kan effectueren en zich daarover verantwoorden. Dit is, mede gelet op de maatschappelijke discussies die rond doping en dopingcontroles spelen, een onwenselijke situatie. Als de wijze van uitvoering van de dopingcontroles door de dopingautoriteiten ter discussie komt te staan, en de Kamer de Minister oproept om op te treden, heeft de Minister nauwelijks sturingsinstrumenten tot zijn beschikking.
Uitgaande van de wens om te garanderen dat de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit op rechtmatige wijze plaatsvindt, heeft de Afdeling verkend welke andere oplossingsrichtingen er bestaan.
Sporters zijn thans op grond van hun lidmaatschap van een sportvereniging of een overeenkomst met een sportorganisatie gehouden aan het dopingreglement van de betreffende sportbond. Het voorstel komt voort uit gerechtvaardigde twijfel over de rechtmatigheid van de huidige verwerking van persoonsgegevens; de wijze waarop de sporter zich thans verbindt aan de verplichtingen van het dopingreglement kan mogelijk niet worden beschouwd als een «vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem/haar betreffende persoonsgegevens worden verwerkt.»41 Door wettelijke eisen te stellen aan de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de sporter zijn toestemming verleent, kunnen echter mogelijke bezwaren tegen het gebruik van toestemming als grond voor de verwerking van persoonsgegevens worden verminderd of weggenomen. De Afdeling wijst er op dat bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek regels bevat over verschillende bijzondere overeenkomsten die mede tot doel hebben een ongelijkwaardige verhouding tussen de personen die de overeenkomst sluiten te compenseren, bijvoorbeeld tussen een hulpverlener en een patiënt of tussen een werkgever en een werknemer.42 De privaatrechtelijke relatie tussen sportbond enerzijds en (top)sporter anderzijds zou naar het oordeel van de Afdeling door middel van dwingende regels zodanig kunnen worden genormeerd dat wordt gewaarborgd dat een sporter slechts aan de dopingreglementen van een sportbond wordt gebonden als aan specifieke voorwaarden wordt voldaan. Zo zou kunnen worden geregeld dat de dopingreglementen slechts van toepassing zijn indien een sporter, op het moment dat hij besluit aan wedstrijden op het hoogste niveau deel te nemen, na in voldoende mate te zijn geïnformeerd over de rechten en plichten die toepassing van het dopingreglement met zich brengt, nadrukkelijk instemt om zich aan het dopingreglement te onderwerpen. Daarbij zouden ook nadere eisen kunnen worden gesteld aan de wijze van verwerking van persoonsgegevens van de sporter door de sportbond en andere betrokken organisaties.
Mochten niet alle taken die de Dopingautoriteit thans verricht daarmee van een toereikende wettelijke basis zijn voorzien, bijvoorbeeld niet de situatie van buitenlandse sporters die hier deelnemen aan wedstrijden, dan is – in beperkte mate – een aanvullende publiekrechtelijke regeling daarvoor denkbaar.
Voor zover de regering meent dat de dopingcontrole en de daaraan gelieerde taken bij wet aan een nieuw zelfstandig bestuursorgaan moeten worden opgedragen, dient de desbetreffende taak te worden uitgeoefend overeenkomstig bij wet aan het zelfstandig bestuursorgaan toegekende bevoegdheden en overeenkomstig bij of krachtens de wet gestelde eisen.43 Dit impliceert dat de verplichtingen waaraan sporters thans op basis van het Dopingreglement van de sportbond zijn gehouden, worden neergelegd in wettelijke voorschriften en dat wordt geregeld dat overtreding van deze regels kan worden bestraft met in de wet genoemde maatregelen. Daarbij dient de Dopingautoriteit over zodanige bevoegdheden te beschikken dat zij de noodzakelijke handelingen kan verrichten.44
Ook is dan van belang dat wordt voorzien in bevoegdheden die recht doen aan de verantwoordelijkheid van de Minister voor de uitvoering van de wettelijke taak door het zelfstandig bestuursorgaan.45 Daarbij is bovendien van belang te betrekken dat indien een publiekrechtelijke regeling van de dopingcontrole noodzakelijk wordt geacht, ook de tuchtrechtelijke procedures van de sportbonden of -organisaties wettelijk dienen te worden vormgegeven. Deze optie brengt derhalve wel mee dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en uitvoering van het dopingcontroleproces en daarbij behorende tuchtrechtelijke procedures volledig bij de overheid komt te liggen.
Het voorstel komt voort uit de door de Groep gegevensbescherming Artikel 29 geuite opvatting dat de door sporters gegeven toestemming een ontoereikende basis is voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het dopingcontroleproces. Om te voorzien in een alternatieve grond voor gegevensverwerking door de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland kent het voorstel aan een publiekrechtelijke rechtspersoon, de Dopingautoriteit, een wettelijke taak toe, waarmee beoogd wordt een nieuwe grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het dopingcontroleproces te creëren. Waarom specifiek voor deze grond voor verwerking van persoonsgegevens wordt gekozen, wordt in de toelichting niet gemotiveerd. Het voorstel is naar het oordeel van de Afdeling ontoereikend.
Het regelt niet de bevoegdheden van de Dopingautoriteit noch de rechten en plichten van de sporter. Het voorstel gaat voorbij aan het feit dat, indien toestemming geen grond kan vormen voor gegevensverwerking, de Dopingautoriteit niet de beschikking kan krijgen over de persoonsgegevens van de sporters op basis van de binding van de sporter aan het Dopingreglement van de betreffende sportbond. Voorts gaat het voorbij aan het feit dat, indien toestemming geen grond kan vormen voor gegevensverwerking, ook het tuchtcollege van de betreffende sportbond in het kader van de tuchtprocedure de persoonsgegevens van de sporter op basis van de huidige privaatrechtelijke rechtsverhouding niet mag gebruiken. Tot slot voorziet het voorstel niet in sturingsinstrumenten waarmee de Minister zijn verantwoordelijkheid voor het functioneren van de Dopingautoriteit kan effectueren. De Afdeling meent dat er andere oplossingsrichtingen bestaan: een nadere regeling van de wijze waarop een sporter op privaatrechtelijke basis instemt met de Dopingreglementen van een sportbond eventueel aangevuld met een wettelijke grondslag voor bepaalde taken of een volwaardige publiekrechtelijke regeling.
De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het bovenstaande te heroverwegen.
Onverminderd het bovenstaande vraagt de Afdeling aandacht voor het volgende:
Het voorstel en de toelichting gaan ervan uit dat de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen van toepassing is op de Dopingautoriteit. De Afdeling merkt hierover het volgende op. Een zelfstandig bestuursorgaan is in de definitie van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een Minister.46 Het voorstel kent geen openbaar gezag toe aan de Dopingautoriteit en bevat geen grondslag om dat bij lagere regeling te doen. Daarmee valt de Dopingautoriteit niet onder de definitie van een zelfstandig bestuursorgaan zoals gehanteerd in de Kaderwet en is bijgevolg die wet niet van toepassing. Hierdoor is niet voorzien in regels betreffende, onder meer, de samenstelling en organisatie van het zelfstandig bestuursorgaan, de informatievoorziening, de sturing en het toezicht of het financieel toezicht op het zelfstandig bestuursorgaan. Het voorstel dient hierin alsnog te voorzien.
De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.
De door het voorstel aan de Dopingautoriteit opgedragen taken worden, ingevolge het voorstel, uitgevoerd in overeenstemming met de Wereld Anti-Doping Code.47
De opvatting van de Groep gegevensbescherming artikel 29 die de aanleiding vormt voor het voorstel maakte onderdeel uit van zienswijzen van deze groep met betrekking tot de vraag of de World Anti-Doping Code en onderliggende documenten voldoen aan de vereisten van richtlijn 95/46/EG.48
De Groep gegevensbescherming artikel 29 heeft daarbij meer kanttekeningen geplaatst dan enkel de opmerking over de rechtmatigheid van verwerking van persoonsgegevens op grond van toestemming van de sporter. Zo zijn ook opmerkingen gemaakt over de proportionaliteit van de verzameling van de gegevens over de verblijfplaats van de sporters en de bewaartermijn van de verwerkte persoonsgegevens. De Autoriteit persoonsgegevens heeft in haar advies over het conceptvoorstel uiteengezet dat, gelet op de kritiekpunten van de Groep gegevensbescherming artikel 29, in Nederlandse wetgeving zal moeten worden voorzien in additionele bescherming van de persoonlijke levenssfeer van sporters.49
Naar aanleiding van dit advies is in het voorstel een grondslag opgenomen om, indien daartoe in de toekomst aanleiding bestaat, bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over de eisen voor de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit. De toelichting zet echter niet uiteen of de uitvoering van de wettelijke taken door de Dopingautoriteit, gelet op de kritiekpunten van de Groep gegevensbescherming artikel 29, voldoet aan de vereisten van de Wbp en richtlijn 95/46/EG.
Een bijzonder aandachtspunt daarbij is dat, gelet op de Code, moet worden aangenomen dat persoonsgegevens worden gedeeld met andere sportorganisaties.50 Daartoe worden onder meer de gegevens opgeslagen in de ADAMS-database die in Canada is gesitueerd. Het voorstel biedt geen grondslag voor de verstrekking van persoonsgegevens aan andere sportorganisaties. Uit de toelichting kan bovendien niet worden opgemaakt of de verstrekking van gegevens aan sportbonden buiten de Europese Unie voldoet aan de vereisten van artikel 25 en verder van richtlijn 95/46/EG.51
De Afdeling adviseert in het licht van het bovenstaande het voorstel en de toelichting aan te passen.
Het voorstel regelt de overgang van de gegevensbestanden van de stichting Anti Doping Autoriteit Nederland naar de Dopingautoriteit. Tevens regelt het voorstel de mogelijkheid dat de stichting Anti Doping Autoriteit Nederland haar betrokkenheid bij reeds aangevangen dopingcontroleprocessen voortzet.52 Het voorstel bevat verder geen voorschriften die voorzien in de rechtsovergang van de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland naar de nieuwe publiekrechtelijke rechtspersoon. Ook uit de toelichting wordt onvoldoende duidelijk welke gevolgen de overgang heeft voor de bestaande rechten en plichten van de stichting.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.
Ik heb goede nota genomen van het advies, het wetsvoorstel aangepast in de ook door de Afdeling gewezen publiekrechtelijke richting en de memorie van toelichting grondig herzien. Als algemene inleidende opmerking geldt dat het wetsvoorstel als belangrijkste doelstelling heeft het versterken van de aanpak van doping in de sport. Die aanpak behoort van oudsher tot de primaire verantwoordelijkheid van de sportwereld. Geenszins bestaat bij het kabinet de neiging die verantwoordelijkheid te verplaatsen naar de overheid. Het is de afgelopen jaren echter duidelijk geworden dat het niet goed mogelijk is om die verantwoordelijkheid, gegeven de internationale kaders, volledig bij de (internationale) sportorganisaties te laten. Om die reden heb ik ervoor gekozen om een slanke wettelijke regeling te ontwerpen die niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is. Het advies van de Afdeling heeft mij duidelijk gemaakt dat het aanvankelijke ontwerp en de toelichting té beperkt waren vormgegeven.
Daarom wordt de belangrijke verantwoordelijkheid die sportorganisaties hebben op het gebied van dopingbestrijding in het gewijzigde wetsvoorstel aangevuld met en ondersteund door een publiekrechtelijke regeling van het antidopingbeleid, waarvan de oprichting van de Dopingautoriteit als zelfstandig bestuursorgaan deel uitmaakt. De regeling voorziet allereerst in de verplichting voor sporters om te handelen in overeenstemming met een voor hen bindend dopingreglement. Voor de sporters die behoren tot de topsportgroep geldt bovendien dat zij verplicht worden tot de aanlevering van hun whereabouts-gegevens. De Dopingautoriteit krijgt duidelijk afgebakende bevoegdheden die nodig zijn om het dopingcontroleproces op adequate wijze uit te voeren, waaronder het verlenen van medische dispensaties en het afnemen van lichaamsmonsters. Voorts krijgt de Dopingautoriteit de bevoegdheid tot het verwerken van persoonsgegevens, met inbegrip van de gegevensverwerkingen die onderdeel uitmaken van de intelligence & investigations-activiteiten. Ten slotte bevat het wetsvoorstel een grondslag voor het uitwisselen van relevante gegevens met andere bestuursorganen, waaronder de Inspectie voor de Gezondheidszorg.
Naast deze verplichtingen en bevoegdheden worden in het wetsvoorstel ook waarborgen voor de sporter opgenomen. Die omvatten allereerst het recht op verzet, dat inhoudt dat het afnemen van lichaamsmonsters bij een sporter uitsluitend met medewerking van de sporter kan worden verricht. Andere wettelijke waarborgen hebben betrekking op privacybescherming, zoals op het terrein van de verstrekking van persoonsgegevens aan buitenlandse antidopingorganisaties. Ook wordt een mogelijkheid opgenomen om, indien daartoe aanleiding bestaat, nadere regels te stellen over de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit.
Met dit wetsvoorstel kunnen sportorganisaties, ondersteund door de overheid, hun verantwoordelijkheid nemen voor een gedragen maatschappelijk ideaal: een eerlijke en gezonde sport.
Hieronder wordt ingegaan op de opmerkingen van de Afdeling advisering.
De Afdeling advisering merkt allereerst op dat niet met zekerheid kan worden gesteld dat de opvatting van de Artikel 29-werkgroep, die er kort gezegd op neer komt dat de toestemming van de sporter onvoldoende grondslag is voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van dopingcontroles, de juiste uitleg van de Europese privacyrichtlijn geeft. Dat geldt ook voor de bepaling uit de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) die op die richtlijn is gebaseerd. Met de Afdeling advisering ben ik van mening dat het aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) is om de betreffende Europeesrechtelijke bepalingen te interpreteren. Hoewel op grond van de huidige jurisprudentie niet met zekerheid kan worden vastgesteld in hoeverre het Hof het standpunt van de Artikel 29-werkgroep deelt, wordt ook door de Afdeling advisering onderkend dat hier vanuit privacyrechtelijk oogpunt een risico bestaat. Onder de nieuwe Algemene verordening gegevensbescherming, die te zijner tijd de Europese privacyrichtlijn zal vervangen, wordt het gesignaleerde risico niet weggenomen.53 Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling advisering is de memorie van toelichting langs deze lijn aangevuld.
Voorts stelt de Afdeling advisering dat niet duidelijk is waarom in het onderhavige geval het toedelen van een wettelijke taak ingevolge artikel 8, onderdeel e, van de Wbp, aan een op grond van dit wetsvoorstel in het leven te roepen zelfstandig bestuursorgaan, het meest aangewezen wordt geacht.
Het is die vraag die mij aanvankelijk heeft doen aarzelen, maar die ik na afweging van de uiteenlopende gezichtspunten en overwegingen voluit positief wil beantwoorden. Bij het opstellen van het wetsvoorstel is bezien welke gronden voor de verwerking van persoonsgegevens van toepassing kunnen worden geacht in het kader van dopingcontroles. Het juridisch kader daarvoor vloeit voort uit de Europese privacy-richtlijn (in de toekomst: de Algemene verordening gegevensbescherming) en de nationale privacywetgeving (thans de Wet bescherming persoonsgegevens). Daarbij is in ogenschouw genomen dat die persoonsgegevens ook bijzondere persoonsgegevens omvatten, waaronder medische persoonsgegevens. Juist die medische persoonsgegevens, zoals medicijngebruik en gegevens die zijn afgeleid uit lichaamsmateriaal, zijn van groot belang bij de bestrijding van doping in de sport. Ook moet rekening gehouden worden met de intelligence & investigations-activiteiten, ofwel de verzameling door de Dopingautoriteit van (persoons)gegevens over dopinggebruik uit openbare en andere bronnen, zoals (social) media, maar ook ontvangen tips.
De Afdeling advisering suggereert om het verwerken van persoonsgegevens op de grondslag van een overeenkomst te baseren (vgl. artikel 8, onderdeel b, van de Wbp). In dat geval zal de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit mogelijk zijn, indien daaraan een overeenkomst ten grondslag ligt. Deze optie biedt echter om verschillende redenen geen oplossing.
Een dergelijke overeenkomst zou geen toereikende grondslag vormen voor de verwerking van gegevens van personen in de omgeving van de sporter, die in de regel zelf niet gebonden zijn aan een dopingreglement. Het gaat bijvoorbeeld om coaches, (para-)medische professionals en familieleden van sporters. Deze optie zou evenmin een grondslag kunnen vormen voor de gegevens van uit het buitenland afkomstige sporters die in Nederland bijvoorbeeld aan wedstrijden deelnemen. Ook zou een keuze voor de oplossing van het probleem via een overeenkomst tot gevolg hebben dat de bestrijding van dopinggebruik in het geheel afhankelijk wordt van de medewerking van de sportwereld. De sporter en sportbond die de overeenkomst sluiten, zouden ervoor kunnen kiezen om niet de Dopingautoriteit, maar een andere organisatie aan te wijzen als uitvoerder van de dopingcontrole. Dat sluit niet aan op de internationale context van het antidopingbeleid en de centrale rol die de Dopingautoriteit heeft in het huidige antidopingbeleid, die voortvloeit uit zijn aanwijzing als enige nationale antidopingorganisatie. Deze centrale rol komt in het bijzonder tot uiting bij het verrichten van de reeds genoemde intelligence & investigations-activiteiten en de beoogde gegevensuitwisseling door het in te stellen zelfstandig bestuursorgaan met andere overheidsorganen, zoals de douane en de Inspectie voor de Gezondheidszorg, het afgeven van medische dispensaties en het verwerken van de verblijfsgegevens (ook wel aangeduid als whereabouts-gegevens) van sporters.
In dit verband verwijst de Afdeling advisering ook naar de mogelijkheid van een «gerechtvaardigd belang» op grond waarvan gegevensverwerking mogelijk zou zijn (artikel 8, aanhef en onderdeel f, van de Wbp). Naar mijn opvatting kleeft aan die grondslag, net als aan toestemming, een risico. Dat risico komt voort uit de interpretatie van de bepaling over het «gerechtvaardigd belang» in de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie over artikel 8, onderdeel f, van de Wbp. In de memorie van toelichting wordt bijvoorbeeld opgemerkt: «[e]en gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke kan aanwezig worden geacht in het geval dat de betreffende verwerking voor laatstgenoemde noodzakelijk is om zijn reguliere bedrijfsactiviteiten te kunnen verrichten. De verantwoordelijke kan zijn beroep of bedrijf niet goed uitoefenen indien hem de mogelijkheid zou worden ontzegd de met het oog daarop noodzakelijke gegevens te verwerken. Zo dient een schadeverzekeraar ten behoeve van een schadeclaim naast de gegevens van zijn cliënt ook gegevens van de tegenpartij en eventuele getuigen te kunnen verwerken. Zonder een dergelijke verwerking zou een goede dienstverlening niet goed mogelijk zijn» (Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, blz. 86). In deze passage van de wetsgeschiedenis wordt dus verwezen naar een situatie waarin een gerechtvaardigd belang kan worden aangenomen en een voldoende grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens kan zijn. Het gaat naar mijn inschatting te ver om de hierboven genoemde gegevensverwerkingen in het kader van dopingcontroles, in het bijzonder de intelligence & investigations-activiteiten, als geheel vergelijkbaar met de situatie van de schadeverzekeraar te beschouwen; anders dan bij de sporter die onderworpen is aan de opsporingsactiviteiten van de Dopingautoriteit, vervullen de persoonsgegevens van de derde persoon in het voorbeeld uit de memorie van toelichting bij de Wbp een rol die slechts ondersteunend is aan de afhandeling van een schadegeval tussen enerzijds de verzekeraar en anderzijds de verzekerde. Hoe dit ook zij, hier blijft een risico bestaan, terwijl het wetsvoorstel juist beoogt privacyrechtelijke risico’s weg te nemen. Bovendien kan, ook als terecht een beroep op het «gerechtvaardigd belang» van de Dopingautoriteit zou kunnen worden gedaan, dit slechts een grondslag zijn voor de verwerking van «gewone» persoonsgegevens. Bijzondere persoonsgegevens, waaronder medische gegevens, vallen hier niet onder; daarvoor gelden de bijzondere regels van hoofdstuk 2, paragraaf 2, van de Wbp, die geen uitzondering kennen voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens op grond van een «gerechtvaardigd belang». Het hanteren van de grondslag «gerechtvaardigd belang» schiet derhalve – nog los van de daarmee gepaard gaande onzekerheden – tekort om het met het wetsvoorstel beoogde doel te bereiken.
In de memorie van toelichting is op grond van het bovenstaande nader uiteengezet waarom gekozen dient te worden voor de «wettelijke taak» als grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens en wat de reden is dat deze wettelijk wordt opgedragen aan de Dopingautoriteit als nieuw in te stellen zelfstandig bestuursorgaan.
Daarnaast stelt de Afdeling advisering dat de enkele opneming van een wettelijke taak voor de Dopingautoriteit niet voldoende is om een deugdelijke grondslag te bieden voor de verwerking van persoonsgegevens door het zelfstandig bestuursorgaan. Hieraan gerelateerd is haar opvatting dat als toestemming geen grond kan vormen voor verwerking van persoonsgegevens, de instemming van de sporter met de reglementen van de sportbond evenmin een grondslag kan zijn voor een verplichting tot afgifte van persoonsgegevens door de sporter aan de Dopingautoriteit. Daarom is een wettelijke regeling van de bevoegdheden van de Dopingautoriteit en van de rechten en plichten en van de sporter nodig, aldus de Afdeling advisering. Het advies van de Afdeling heb ik met instemming opgevolgd door de wettelijke bevoegdheid voor de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit in het wetsvoorstel aan te vullen met andere, specifiek benoemde wettelijke bevoegdheden en het opnemen van een uitdrukkelijk wettelijk geregelde verplichting voor de sporter om te handelen in overeenstemming met het voor hem bindende dopingreglement. Sporters die sport beoefenen op het hoogste niveau en daarom behoren tot de door de Dopginautoriteit aangewezen topsportgroep, worden bovendien verplicht om hun whereabouts-gegevens te verstrekken aan de Dopingautoriteit. Daarbij is ook voorzien in aanvullende waarborgen van de rechten van de sporter. Die bestaan bijvoorbeeld uit de beperkingen die van toepassing zijn op de doorgifte van persoonsgegevens over de sporter naar het buitenland. Ook is er een wettelijke grondslag voor de aanwijzing door de Dopingautoriteit van sporters die tot de topsportgroep behoren. Door die aanwijzing zijn de betreffende sporters op de hoogte van de verwerking van hun persoonsgegevens. Met andere woorden, deze bevoegdheden, rechten en plichten worden niet meer, zoals nu nog het geval is, gebaseerd op de private dopingregels die voortvloeien uit het private sportorganisatierecht, maar op een uitdrukkelijke wettelijke regeling. Voor de toelichting van de genoemde bevoegdheden, rechten en plichten wordt verwezen naar paragraaf 5.2 van de memorie van toelichting.
Voorts merkt de Afdeling advisering op dat als ervan wordt uitgegaan dat toestemming geen grondslag kan vormen voor de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit, deze gegevens evenmin door het tuchtcollege van de sportbond en door andere (internationale) niet-publieke organisaties op sportief gebied kunnen worden verwerkt op basis van toestemming. Ik ben een andere opvatting toegedaan. De verhouding tussen een sporter enerzijds en de Dopingautoriteit anderzijds heeft een verticaal karakter, in de zin dat er een machtsongelijkheid bestaat tussen beide partijen. Die ongelijkheid komt voort uit de invloed en de bevoegdheden die de Dopingautoriteit als controlerende instantie op het terrein van dopingbestrijding over de sporter kan uitoefenen. Dit is tot op heden onder meer zichtbaar in het feit dat de Dopingautoriteit medische dispensaties verstrekt en is aangewezen als de nationale antidopingorganisatie in de zin van de Code van het Wereld Anti Doping Agentschap. Na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel heeft de Dopingautoriteit als zelfstandig bestuursorgaan een publiekrechtelijke status en zal deze verticale verhouding in publiekrechtelijke zin worden voortgezet. Ook om die reden wordt in het wetsvoorstel ervoor gekozen om de taakuitoefening door de Dopingautoriteit met publieke waarborgen te omkleden. Daarnaast zullen andere wetten, zoals de Algemene wet bestuursrecht, de Wet openbaarheid van bestuur en de Wet Nationale ombudsman op de Dopingautoriteit van toepassing zijn, waarin ook waarborgen voor onder meer de sporter zijn opgenomen.
De verhouding tussen een sporter enerzijds en een sportbond of andere sportorganisaties anderzijds heeft naar mijn mening – en als ik goed zie ook naar die van de Afdeling – ten principale een ander, meer horizontaal karakter. Dat betekent dat er tussen hen – afgezien van het antwoord op de vraag in hoeverre die ongelijkheid zou bestaan in de verhouding tussen sporter en de Dopingautoriteit – in beginsel geen onaanvaardbare mate van machtsongelijkheid bestaat; het gaat hier immers om privaatrechtelijke verhoudingen waarin de sporter in vrijheid kan toe- en uittreden tot een sportorganisatie en in vrijheid toestemming kan geven voor de verwerking van persoonsgegevens. Dit (verenigingsrechtelijk) uitgangspunt vindt ook steun in overweging 43 van de reeds genoemde Algemene verordening gegevensbescherming, waarin staat dat «toestemming geen geldige rechtsgrond [mag] zijn voor de verwerking van persoonsgegevens in een specifiek geval wanneer er sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke, met name wanneer de verwerkingsverantwoordelijke een overheidsinstantie is, en dit het onwaarschijnlijk maakt dat de toestemming in alle omstandigheden van die specifieke situatie vrijelijk is verleend». Een dergelijke «wanverhouding» bestaat naar mijn mening niet tussen sporters en sportbonden of andere sportorganisaties. Juist omdat de verticale verhouding tussen de sporter en de Dopingautoriteit naar zijn aard anders is, acht ik het niet noodzakelijk en ook niet gewenst om aanvullende wettelijke waarborgen op te nemen voor de verhouding tussen de sporter en zijn sportbond. De memorie van toelichting is naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling advisering langs deze lijnen aangevuld.
Verder is de Afdeling advisering van mening dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) ingevolge het voorstel nauwelijks mogelijkheden heeft om invloed te hebben op de taakuitoefening door de Dopingautoriteit. De Afdeling advisering beschouwt dit, gelet op de maatschappelijke discussies die rond doping en dopingcontroles spelen, als een ongewenste situatie. Bij het opstellen van het wetsvoorstel is uitdrukkelijk gekozen voor de vorm van het zelfstandig bestuursorgaan. Deze keuze is ingegeven door het vereiste dat de uitvoering van het dopingcontroleproces in onafhankelijkheid wordt uitgevoerd. Dit stemt geheel overeen met het in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen vastgelegde criterium van onafhankelijkheid als grondslag om een zelfstandig bestuursorgaan in het leven het roepen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a). Dit vereiste ligt bovendien in lijn met de artikelen 20.5.1 en 22.6 van de Code van het Wereld Anti Doping Agentschap (WADA) en artikel 3, eerste lid, van het Internationaal Verdrag tegen Doping in de Sport ( Trb. 2006, 194). Met de instelling van een zelfstandig bestuurgaan voor een specifieke, afgebakende taak wordt ook optimaal recht gedaan aan het uitgangspunt dat de bestrijding van dopinggebruik in belangrijke mate een verantwoordelijkheid is voor sportorganisaties, die hierin ook hun verantwoordelijkheid nemen. Dat laat tegelijkertijd onverlet dat hier ook een wezenlijk publiek belang in het geding is, waarvoor politiek verantwoording moet kunnen worden afgelegd. De Kaderwet zelfstandige bestuursorganen biedt het raamwerk voor het toezicht op zbo’s, met inbegrip van het hoofdstuk over informatievoorziening, sturing en toezicht. Dat raamwerk is ingevolge het voorliggende wetsvoorstel van toepassing op de Dopingautoriteit, met uitzondering van de mogelijkheid voor de Minister van VWS om besluiten van de Dopingautoriteit te vernietigen. Zoals in de memorie van toelichting is gemotiveerd, is deze bevoegdheid uitgesloten om de hierboven beschreven onafhankelijkheid te waarborgen. Dat is ook geschied bij andere zelfstandige bestuursorganen met een onafhankelijke taak. Wel is aan de opmerkingen van de Afdeling advisering gevolg gegeven door de bevoegdheid van de Minister van VWS tot het stellen van beleidsregels niet te beperken tot de verwerking van persoonsgegevens, maar over de volle breedte van de taakuitoefening mogelijk te maken. Die bevoegdheid is neergelegd in artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Daarmee wordt het advies van de Afdeling advisering opgevolgd en ontstaat een in een democratische rechtsstaat passende verhouding tussen de politieke verantwoordelijke Minister en het zelfstandig bestuursorgaan.
De Afdeling advisering doet vervolgens een suggestie voor twee andere oplossingsrichtingen voor het hierboven geschetste risico dat kleeft aan de deugdelijkheid van toestemming als grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens. Eén van die oplossingsrichtingen heeft een meer privaatrechtelijk karakter dan het aan de Afdeling advisering voorgelegde wetsvoorstel, terwijl de andere ziet op een «volwaardige publiekrechtelijke regeling».
De eerste oplossingsrichting voorziet in de overeenkomst tussen de sporter en de sportbond, in plaats van toestemming, als de grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens. Om het door de Artikel 29-werkgroep ten aanzien van de toestemming gesignaleerde risico weg te nemen, kunnen wettelijke waarborgen voor de totstandkoming van de overeenkomst worden opgenomen, bijvoorbeeld over de manier waarop de sporter in de overeenkomst toestemming geeft voor de verwerking van persoonsgegevens. Hiermee kunnen, aldus de Afdeling advisering, mogelijke bezwaren tegen het gebruik van toestemming als grond voor de verwerking van persoonsgegevens worden verminderd of weggenomen. Hierboven is gemotiveerd waarom de overeenkomst, naast andere nadelen aan het vereiste van de overeenkomst, niet in alle gevallen een toereikende grondslag kan vormen voor de verwerking van persoonsgegevens door de Dopingautoriteit. De Afdeling advisering lijkt ook rekening te houden met deze beperking. Zij stelt: «mochten niet alle taken die de Dopingautoriteit thans verricht daarmee van een wettelijke basis zijn voorzien [...] dan is -in beperkte mate- een aanvullende publiekrechtelijke regeling denkbaar».
De tweede oplossingsrichting die door de Afdeling advisering wordt voorgesteld betreft een volwaardige publiekrechtelijke regeling. Die impliceert, aldus de Afdeling advisering, dat de verplichtingen waarnaar sporters thans op basis van het dopingreglement van de sportbond zijn gehouden, worden neergelegd in wettelijke voorschriften en dat wordt geregeld dat overtreding van deze regels kan worden bestraft aan de hand van de in de wet genoemde maatregelen. Ook zouden de bevoegdheden van de Dopingautoriteit en de tuchtrechtelijke procedures wettelijk moeten worden vormgegeven. Een dergelijk volledig publiekrechtelijk regime zou in mijn optiek tot gevolg hebben dat afstand wordt gedaan van het uitgangspunt dat de bestrijding van het gebruik van doping in de sport in overwegende mate een verantwoordelijkheid van de sport is, en niet van de overheid. Het huidige antidopingbeleid, waarin sportorganisaties deze verantwoordelijkheid nemen en waarin de overheid faciliterend optreedt, weerspiegelt dit uitgangspunt. Ik acht deze verantwoordelijkheidsverdeling ten aanzien van het antidopingbeleid een essentieel uitgangspunt en vind het daarom wenselijk noch gepast deze verantwoordelijkheid bij de sportorganisaties weg te nemen, en over te hevelen naar het publiekrechtelijke domein.
Gelet op deze verdeling van verantwoordelijkheden is het van groot belang om de taken en bevoegdheden van de Dopingautoriteit en enkele rechten en plichten van sporters wettelijk te verankeren. Het wetsvoorstel is naar aanleiding van deze opmerkingen van de Afdeling advisering in dit opzicht aangepast. Hierboven gaf ik aan in reactie op het standpunt van de Afdeling advisering dat een wettelijke regeling van de bevoegdheden van de Dopingautoriteit en van de rechten en plichten van de sporter nodig is. Er blijft echter een nog belangrijker rol voor sportorganisaties en de door hen opgestelde dopingreglementen. Met de thans in het wetsvoorstel verwoorde balans tussen private en publieke regels wordt naar mijn mening recht gedaan aan het uitgangspunt dat de bestrijding van het gebruik van doping in de sport in belangrijke mate een verantwoordelijkheid van de sport is. Tegelijkertijd wordt een oplossing geboden voor het door de Afdeling advisering gesignaleerde element van de «hybride uitwerking van de wettelijke taak».
De Afdeling advisering wijst voorts op het feit dat het wetsvoorstel in de aan haar voorgelegde vorm niet voorzag in de toekenning van openbaar gezag. Dat heeft tot gevolg, aldus de Afdeling advisering, dat de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen niet van toepassing is. Die wet definieert «zelfstandig bestuursorgaan» immers als «een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed, en dat niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een Minister» (artikel 1, aanhef en onderdeel a). Het advies van de Afdeling advisering is opgevolgd met de opneming in het wetsvoorstel van andere bevoegdheden van de Dopingautoriteit en rechten en plichten van de sporter. Hierboven is daarop ingegaan. Ook de toepassing van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen is hierdoor verzekerd.
Verder merkt de Afdeling advisering op dat in de toelichting niet uiteen is gezet in hoeverre de taakuitoefening van de Dopingautoriteit voldoet aan de vereisten van de Wbp en de Europese privacyrichtlijn. Daarbij verwijst zij in het bijzonder naar de kritiekpunten die de Artikel 29-werkgroep naar voren heeft gebracht. Aan dit advies is gevolg gegeven door in paragraaf 6 van de memorie van toelichting uitdrukkelijk in te gaan op de standpunten die de Artikel 29-werkgroep heeft ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens in het kader van dopingbestrijding.
De Afdeling advisering stelt daarnaast terecht dat het wetsvoorstel geen grondslag biedt voor de verstrekking van persoonsgegevens aan andere sportorganisaties, waaronder sportorganisaties in het buitenland. Aan dit punt is gevolg gegeven met de opneming van de noodzakelijke grondslagen. Welke aspecten van de Wbp en de Europese privacyrichtlijn relevant zijn voor deze gegevensverstrekking aan buitenlandse sportorganisaties, is uiteengezet in paragraaf 6.2.5 van de memorie van toelichting. Daarbij wordt ook verwezen naar hetgeen hierboven is opgemerkt over de mogelijkheid voor sportbonden en andere sportorganisaties om persoonsgegevens van sporters te verwerken.
Tot slot merkt de Afdeling advisering op dat het voorstel geen voorschriften bevat die voorzien in de rechtsovergang van de stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland naar de nieuwe publiekrechtelijke rechtspersoon. Ook uit de memorie van toelichting worden deze gevolgen niet voldoende duidelijk, aldus de Afdeling advisering. Dit advies wordt opgevolgd door de opneming van een meer specifieke bepaling in artikel 14 van het wetsvoorstel. In het aan de Afdeling advisering voorgelegde wetsvoorstel was een verplichting opgenomen voor het zbo Dopingautoriteit om de Stichting Anti Doping Autoriteit Nederland in staat te stellen om de reeds aangevangen dopingcontroleprocessen voort te zetten. Naar aanleiding van het advies wordt hieraan toegevoegd dat de stichting na de inwerkingtreding van de wet geen nieuwe dopingcontrolesprocessen mag starten en dat binnen twaalf maanden nadat het laatste door de stichting geïnitieerde dopingcontroleproces is beëindigd, de resterende gegevensbestanden worden overgedragen aan het zbo. Op deze wijze wordt de overgang van de stichting naar het zbo ook wettelijk beter verankerd en is gevolg gegegeven aan de opmerking van de Afdeling advisering.
Ten slotte is van de gelegenheid gebruik gemaakt om in het wetvoorstel te voorzien in de aanduiding van de Dopingautoriteit als nationale antidopingorganisatie. Die toevoeging onderstreept de rol van de Dopingautoriteit in het antidopingbeleid, ook in het kader van het Wereld Antidopingagentschap. Ook is de memorie van toelichting aangevuld met een korte schets van het antidopingbeleid in omringende landen.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft (blijkens het vorenstaande) bezwaar tegen de vorm en inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U, mede namens mijn ambtsgenoot voor Wonen en Rijksdienst, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, E.I. Schippers