Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 2 oktober 2019
Hierbij bieden wij u de evaluatie van de Wet aanpak schijnconstructies (Was) aan1. De Was beoogt een bijdrage te leveren aan het creëren van een gelijk speelveld op de arbeidsmarkt, het voorkomen van oneerlijke concurrentie tussen bedrijven, het versterken van de rechtspositie van werknemers en het waarborgen van een beloning voor werknemers, conform wet- en regelgeving of cao2. In de periode 1 juli 2015 tot 1 januari 2017 zijn verschillende maatregelen in werking getreden – zoals de ketenaansprakelijkheid voor loon, de openbaarmaking van inspectiegegevens en het verbod op inhoudingen op het wettelijk minimumloon (WML) – met het overkoepelende doel de naleving en handhaving van het arbeidsrecht te versterken waardoor schijnconstructies kunnen worden tegengegaan.
In de Was is aangegeven dat deze wet binnen drie jaar na inwerkingtreding geëvalueerd dient te worden. Mede vanwege het feit dat verschillende onderdelen van de Was later dan 1 juli 2015 in werking zijn getreden is er voor gekozen de evaluatie van de Was in 2019 plaats te laten vinden.
Na de inwerkingtreding is het effect van de Was in de praktijk drie keer jaarlijks gemonitord. Hiervoor zijn onder meer sociale partners, overheidsopdrachtgevers en de Inspectie SZW gevraagd naar hun ervaringen met de wet. De drie Was-monitors dienen als input voor de evaluatie3. De onderzoeken die in het kader van de tweede en derde monitor zijn uitgevoerd en als bijlage aan uw Kamer zijn toegezonden, naar respectievelijk de effecten van ketenaansprakelijkheid4 en openbaarmaking van inspectiegegevens5, hebben eveneens als input gediend voor de evaluatie.
Over de opzet en inhoud van de monitoring en evaluatie van de Was is uw Kamer nader geïnformeerd bij brief van 5 juli 20166. In deze brief is aangegeven welke punten hierbij specifieke aandacht zouden moeten krijgen vanwege toezeggingen aan uw Kamer bij de behandeling van de wet. Uiteraard zijn ook relevante moties en toezeggingen van later datum meegenomen, zoals de motie van de leden Smeulders (GroenLinks) en Heerma (CDA) die de Minister van SZW oproept, «te onderzoeken of het mogelijk gemaakt kan worden dat ook vakbonden in naam van werknemers de Was kunnen inschakelen»7.
Evenals bij de monitors hebben vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers voor de evaluatie input gegeven over hun ervaringen met, en visie op, de Was. Dit niet in de laatste plaats vanwege het feit dat onderdelen van deze wet, zoals de ketenaansprakelijkheid voor loon, mede voortkomen uit het sociaal akkoord uit 20138. Daarnaast heeft in navolging van de monitors contact plaatsgevonden met overheidsopdrachtgevers en de Inspectie SZW over hun ervaringen met de Was.
Tot slot zijn in het kader van de evaluatie twee onafhankelijke deskundigen gevraagd hun visie te geven op de vraag in hoeverre de Was heeft bijdragen aan het tegengaan van schijnconstructies op de arbeidsmarkt. Dit zijn prof. mr. dr. Mijke Houwerzijl, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Tilburg en buitengewoon hoogleraar Europees en rechtsvergelijkend arbeidsrecht aan de Universiteit Groningen, en prof. mr. dr. Zef Even, bijzonder hoogleraar Europees arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit. De papers van deze deskundigen zijn als bijlage bij de evaluatie gepubliceerd.
Conclusies evaluatie Was
In de evaluatie wordt eerst per onderdeel en vervolgens in algemene zin stilgestaan bij de vraag in hoeverre de maatregelen van de Was hebben bijgedragen aan het tegengaan van schijnconstructies op de arbeidsmarkt. De belangrijkste bevindingen en conclusies worden hieronder weergegeven.
Ketenaansprakelijkheid voor loon
Ketenaansprakelijkheid voor loon heeft een preventieve werking. Dit blijkt uit het feit dat in verschillende sectoren preventieve maatregelen zijn genomen om correcte betaling te waarborgen, zoals sectorale keurmerken of standaard contractuele bepalingen. Tevens is de bewustwording over het belang van naleving van de geldende arbeidsvoorwaarden bovenin de keten toegenomen. Wel moet hierbij worden opgemerkt dat (hoofd)opdrachtgevers weliswaar zicht hebben op de eerste schakels, maar niet altijd op onderaannemers lager in de keten. De verantwoordelijkheid voor het toezicht op schakels onderin de keten is door hoofdopdrachtgevers in de praktijk deels via contractuele bepalingen neergelegd bij lagere schakels, met name wanneer sprake is van langere ketens. Dit komt overeen met de keuze van de wetgever voor volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid van de hoofdopdrachtgever waarbij eerst de werkgever en diens directe opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Ketenaansprakelijkheid heeft naast een preventieve ook een correctieve werking. Dreigen met aansprakelijkstelling was in verschillende gevallen al voldoende om werkgevers buiten de rechtszaal om alsnog te dwingen tot correcte betaling van het loon. Dat het aantal individuele en collectieve claims op basis van de ketenaansprakelijkheid tot op heden gering is, kan het gevolg zijn van de preventieve en correctieve werking van ketenaansprakelijkheid, maar roept bij werkgevers ook de vraag op of deze maatregel proportioneel is. Van de mogelijkheid om aansprakelijk gesteld te worden gaat een zekere dreiging uit waardoor bonafide ondernemers zich verplicht kunnen voelen (extra) preventieve maatregelen te nemen, ongeacht de vraag of er onderbetaling plaatsvindt. Hierdoor nemen de administratieve lasten toe. De keuze om vooraf extra maatregelen te nemen om correcte betaling te waarborgen is echter altijd aan een opdrachtgever zelf, op basis van een eigen risicoanalyse van de keten. Er zal nader verkend worden of schakels in de keten de mogelijkheid moet worden gegeven om persoonsgegevens te verwerken ten behoeve van een risicoanalyse vooraf en ter correctie op onderbetaling achteraf.
Een andere reden die genoemd wordt voor het geringe aantal juridische procedures is dat de werknemer van zijn werkgever afhankelijk is voor werk en inkomen en soms ook huisvesting. Door deze afhankelijkheidsrelatie kan het in bepaalde gevallen voor vakbonden lastig zijn om werknemers te motiveren een gerechtelijke procedure te beginnen en lukt het niet om voldoende gegevens over werknemers en ketens te verkrijgen om een claim jegens de werkgever of opdrachtgever in te dienen. Met het oog hierop zal verkend worden in hoeverre het aangewezen is de regelgeving aan te passen zodat een vakbond gegevens kan vorderen over een of meerdere schakels in een keten, op grond van artikel 7:616e BW, zonder dat sprake is van een machtiging van een werknemer.
Onder meer met verwijzing naar bovengenoemde afhankelijkheidsrelatie hebben de leden Smeulders (GroenLinks) en Heerma (CDA) de Minister van SZW bij motie opgeroepen te onderzoeken of het mogelijk gemaakt kan worden dat ook vakbonden in naam van werknemers de Was kunnen inschakelen9. In reactie op deze motie moet worden opgemerkt dat reeds mogelijkheden bestaan om in naam van en voor werknemers een vordering op grond van de bepalingen in de Was aan een rechter voor te leggen.
Wml-maatregelen
In de Was is de verplichting opgenomen dat de loonstrook nader dient te worden gespecificeerd en dat het minimumloon giraal dient te worden uitbetaald, alsmede het verbod op inhoudingen en verrekeningen met het wettelijk minimumloon. Door deze maatregelen is de naleving van de Wml verbeterd en de mogelijkheid daarop te handhaven versterkt. De loonstrook is inzichtelijker en transparanter en daardoor beter controleerbaar, zowel voor de vakbonden en werknemers als voor de Inspectie SZW. Met het verbod op inhoudingen en verrekeningen zijn daarnaast sluipwegen, waardoor werknemers feitelijk werden onderbetaald, afgesloten.
Hoewel met de Wml-maatregelen dus beter gewaarborgd is dat een werknemer daadwerkelijk het minimumloon uitbetaald krijgt, zijn daarmee niet alle problemen verholpen. Met name valt uit de inbreng van diverse partijen op te maken dat er twijfels zijn of de maatregelen malafide ondernemers er voldoende van weerhouden om (feitelijk) onder het wettelijk minimumloon te betalen. Die twijfels heeft ook de Inspectie SZW, die in de praktijk nog diverse manieren tegenkomt waarop werkgevers alsnog onder het wettelijk minimumloon proberen uit te komen.
Ten aanzien van het verbod op inhoudingen op het wettelijk minimumloon valt verder op dat een deel van werkgevers sceptisch is over de werking van de maatregel en vragen heeft ten aanzien van de proportionaliteit, gezien de toename van de nalevingslasten voor bedrijven. Daar staat tegenover dat de vakbonden kritisch zijn vanwege de mogelijkheden die er zijn voor inhoudingen, met name voor huisvestingskosten. Zij menen dat dit tot een onwenselijk verdienmodel voor werkgevers kan leiden. Naar dit laatste wordt ook gekeken in het kader van de verkenning van mogelijke maatregelen ter voorkoming van uitbuiting van arbeidsmigranten10.
Tot slot moet worden opgemerkt dat de maatregelen bij de betrokken partijen beter bekend en, vooral, duidelijker zijn geworden. Bij de invoering van de drie maatregelen bestond onduidelijkheid over de wijze waarop partijen de wet moesten naleven. Inmiddels is het aantal vragen dat bij de betrokken organisaties en via rijksoverheid.nl binnenkomt, sterk gedaald.
Openbaarmaking inspectieresultaten Inspectie SZW
In het kader van de derde monitor van de Was is door SEO en Bureau Bartels onderzoek gedaan naar de effecten van de openbaarmaking van inspectieresultaten van de Inspectie SZW op de naleving van arbeidswetten11. De hoofdconclusie van het onderzoek is dat de huidige praktijk van openbaarmaking niet leidt tot nalevingseffecten bij ondertoezichtgestelden. Uit het onderzoek komt naar voren dat vergroten van de bekendheid van openbaar gemaakte inspectiegegevens een basisvoorwaarde is voor het vergroten van de effectiviteit van dit instrument, maar dat er tegelijkertijd meer nodig is. Het onderzoek doet een aantal waardevolle suggesties om de openbaarmaking voor de verschillende arbeidswetten effectiever te maken. Tegelijkertijd wijzen de onderzoekers op het beperkte effect dat openbaarmaking kan hebben op de naleving van arbeidswetten. Het moet dan ook uitdrukkelijk worden gezien als één van de instrumenten om naleving te bevorderen, naast bijvoorbeeld het toezicht door de Inspectie SZW en de civiele ketenaansprakelijkheid voor loon.
Met inachtneming van de uitvoerbaarheid voor de Inspectie SZW zal aan de hand van de aanbevelingen van het onderzoek van SEO en Bartels de toegankelijkheid van de openbaargemaakte inspectieresultaten voor de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en de Wml worden verbeterd. Uitgangspunt is dat de inspectieresultaten van alle arbeidswetten waarop de Inspectie SZW toezicht houdt openbaar gemaakt gaan worden. Dit wil zeggen dat in de toekomst ook de inspectieresultaten voor de Arbeidsomstandighedenwet (Arbo) en de Arbeidstijdenwet (Atw) openbaar gemaakt gaan worden. Nagegaan zal worden welke middelen moeten worden ingezet om gewenste gedragseffecten te bereiken. De inzet van deze middelen zal worden ingebed in een nog te ontwikkelen communicatiestrategie. Wij streven ernaar uw Kamer in de loop van 2020 te informeren over het tijdstip en de wijze waarop met de openbaarmaking van de inspectieresultaten van Arbo en Atw kan worden gestart.
Hiermee doen wij de toezegging aan uw Kamer gestand om u bij deze evaluatie te informeren over het verdere verloop van dit traject12 en wordt tevens tegemoetgekomen aan het verzoek van het lid Van Weyenberg (D66) van 23 april jongstleden, naar aanleiding van de bevindingen in het onderzoek van SEO en Bureau Bartels13.
In genoemd onderzoek is ook onderzocht wat het effect zou zijn van openbaarmaking van de namen van bedrijven die zich schuldig maken aan arbeidsmarktdiscriminatie. Volgens het onderzoek is openbaarmaking van inspectiegegevens op dit onderwerp zinvol als het gaat om het bestrijden van discriminatie naar migratieachtergrond en niet of minder zinvol als het gaat om discriminatie naar leeftijd en geslacht. De onderzoeksresultaten op dit onderwerp worden, zoals toegezegd14, apart meegenomen bij de vormgeving van de wetswijziging waarmee de Inspectie SZW toezichthoudende bevoegdheden krijgt ten aanzien van discriminatievrije werving en selectie.
Melding vermoedens niet-naleving cao
Zowel werkgevers als werknemers hebben bij de evaluatie aangegeven belang te hechten aan versterking van de samenwerking tussen de Inspectie SZW en private handhavers van arbeidsvoorwaarden door verbeterde informatie-uitwisseling. Vakbonden hebben in dit kader opgemerkt het in potentie als zeer waardevol te zien dat de Inspectie SZW op grond van de Was een vermoeden van niet naleving van een cao aan sociale partners kan melden. Vakbonden hebben aangegeven dat men graag aanvullende informatie uit het onderzoek – over de werknemers, hun werkgever en eventueel de inlener – ontvangt bij de meldingen van de Inspectie SZW. Dit wordt meegenomen in de verkenning in hoeverre de mogelijkheden voor publiek-private informatie-uitwisseling verbeterd kunnen worden, die is aangekondigd in de verzamelbrief «Versterking handhavingsketen eerlijk, gezond en veilig werk»15.
Verlenging avv
Van de mogelijkheid tot verlenging van algemeen verbindend verklaring (avv) van cao-bepalingen is tot nu toe beperkt gebruik gemaakt. Dit neemt niet weg dat sociale partners aangeven positief te staan tegenover deze maatregel. Zowel omdat de sectoren waar deze mogelijkheid benut is hier positieve ervaringen mee hebben, als vanwege het feit dat men in algemene zin positief staat tegenover maatregelen die helpen voorkomen dat naleving en draagvlak van cao’s onder druk komen te staan.
Conclusie
De evaluatie van de Was laat een gemengd beeld zien. De maatregelen hebben op verschillende wijze, en in verschillende mate, een bijdrage geleverd aan het tegengaan van schijnconstructies en het bevorderen van eerlijk werk. Ketenaansprakelijkheid voor loon heeft een preventieve en correctieve werking, wat er aan bijdraagt dat werknemers het (cao)loon ontvangen waar ze recht op hebben en (daarmee) cao-naleving bevorderd. De Wml-maatregelen helpen om te waarborgen dat een werknemer daadwerkelijk het wettelijk minimumloon ontvangt. De maatregel die mogelijk maakt dat de Inspectie SZW sociale partners een melding doet van een vermoeden dat de cao niet wordt nageleefd wordt gewaardeerd als nuttig instrument om cao-naleving te bevorderen, wat ook geldt voor de maatregel die mogelijk maakt om een algemeenverbindendverklaring van een cao met maximaal een jaar te verlengen.
Tegelijkertijd laat de evaluatie zien dat de praktijk weerbarstig is. Notoire overtreders laten zich er nog steeds niet van weerhouden geldende wet- en regelgeving te omzeilen. Deels komt dit doordat nieuwe wet- en regelgeving altijd nieuwe ontduikingsconstructies zal uitlokken, zoals bij de Wml-maatregelen te zien is. Deels lijkt dit het gevolg van de afhankelijkheidsrelatie, die werknemers terughoudend kan maken zich op hun rechten te beroepen, zoals bij de ketenaansprakelijkheid voor loon speelt. En deels komt het beeld naar voren dat notoire overtreders zich niet zomaar door strengere maatregelen laten afschrikken, zoals blijkt uit het onderzoek naar de effecten van de openbaarmaking van inspectieresultaten. Hoewel de maatregelen uit de Was hun meerwaarde hebben aangetoond heeft de evaluatie dus ook inzichtelijker gemaakt waar de beperkingen van deze maatregelen liggen.
Papers externe deskundigen
De twee externe deskundigen die gevraagd zijn hun visie te geven op de maatregelen uit de Was sluiten in hun conclusies aan bij de bevindingen zoals die hierboven zijn weergegeven. Over een aantal aspecten zijn zij kritisch en doen zij aanbevelingen die kunnen bijdragen aan een effectievere aanpak van schijnconstructies. Dit geldt bijvoorbeeld voor de aanbevelingen met betrekking tot de mogelijkheid dat een vakbond gegevens kan vorderen over schakels in een keten, de mogelijkheid persoonsgegevens te verwerken met het oog op niet-verwijtbaarheid en de verrijking van meldingen van vermoedens van niet-naleving cao met extra informatie. Deze suggesties zullen worden betrokken bij de verkenningen gericht op versterking van naleving en handhaving van cao’s16. De aanbeveling ten aanzien van het stimuleren van regels over prijs-kwaliteitsverhouding van te huren huisvesting past in de verkenning van mogelijke maatregelen ter voorkoming van uitbuiting van arbeidsmigranten17. Voorts worden de aanbevelingen ten aanzien van openbaarmaking van inspectieresultaten meegenomen in het hierboven genoemde traject voor de verbetering van de toegankelijkheid van openbaargemaakte inspectieresultaten. Voor een nadere appreciatie van de aanbevelingen uit de twee papers wordt doorverwezen naar de bijlage bij deze brief.
Tot slot
Met de Was is beoogd aan werknemers, werkgevers en de overheid een aantal nieuwe mogelijkheden te geven om schijnconstructies op de arbeidsmarkt te kunnen aanpakken. Eenieder is hiermee vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid aan de slag gegaan. Daarmee heeft de aanpak van schijnconstructies een stevige plaats op de politieke agenda gekregen. Om uitbuiting en oneerlijke concurrentie te kunnen blijven bestrijden is een voortdurende gezamenlijke inzet van werknemers, werkgevers en overheid noodzakelijk. Ieder vanuit de eigen verantwoordelijkheid. Door gezamenlijk de vinger aan de pols te houden kan ook worden nagegaan of nieuwe maatregelen nodig zijn. Zoals hierboven reeds aangegeven wordt er binnen de brede aanpak van schijnconstructies reeds aan verschillende verdere stappen gewerkt.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W. Koolmees
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, T. van Ark
De twee externe deskundigen, prof. mr. dr. Mijke Houwerzijl en prof. mr. dr. Zef Even, die gevraagd zijn hun visie te geven op de maatregelen uit de Was, sluiten in hun conclusies aan bij de bevindingen zoals die in de evaluatie zijn weergegeven. Over een aantal aspecten zijn zij kritisch en doen zij aanbevelingen die kunnen bijdragen aan een effectievere aanpak van schijnconstructies. Voor een deel is hierbij stilgestaan in de aanbiedingsbrief bij de evaluatie van de Was, waarin is aangegeven welke aanbevelingen worden meegenomen in toekomstige trajecten gericht op de aanpak van schijnconstructies. Een aantal aanbevelingen wordt hieronder nader geadresseerd.
Met verwijzing naar ervaringen in Duitsland merkt mevrouw Houwerzijl op dat de invoering van een volledige gelijktijdige ketenaansprakelijkheid een effectief middel zou zijn om de administratieve lasten van werkgevers te verminderen en tegelijkertijd tegemoet te komen aan de wens van de vakbonden om meteen ook de hoofdopdrachtgever en andere partijen hoger in de keten te kunnen aanspreken. Een belangrijk uitgangspunt bij de vormgeving van de ketenaansprakelijkheid is geweest dat de verantwoordelijkheid voor onderbetaling door de gehele keten heen gevoeld moet worden, waardoor er voor alle schakels in de keten een maximale prikkel ontstaat om onderbetaling te voorkomen. Daarom is ervoor gekozen de verantwoordelijkheid allereerst neer te leggen bij de laagste schakels in de keten, door een hoofdelijke aansprakelijkheid voor werkgever en diens opdrachtgever. Vervolgens kunnen de tussenliggende schakels en uiteindelijk de hoofdopdrachtgever worden aangesproken voor de voldoening van het achterstallige loon. Met de mogelijkheid om direct een hoofdopdrachtgever te kunnen aanspreken zou dit uitgangspunt worden verlaten, immers de onderste schakels worden gepasseerd en de hoofdopdrachtgever wordt direct belast met de door de laagste schakels in een keten veroorzaakte onderbetaling. Bovendien hebben de lagere schakels in de keten beter zicht op wat zich daar afspeelt en kunnen zij direct corrigerende maatregelen nemen. Het direct neerleggen van de verantwoordelijkheid bij de hoofopdrachtgever kan daarnaast tot gevolg hebben dat deze ervoor kiest om uit vrees voor reputatieschade de eventuele onderbetaling direct te corrigeren en vervolgens geen actie meer te ondernemen om ook onderin de keten orde op zaken te stellen. Daardoor draagt het er niet aan bij dat iedere werkgever of opdrachtgever zich verantwoordelijk voelt voor de correcte betaling van werknemers.
Mevrouw Houwerzijl staat vervolgens stil bij de door werkgevers ervaren administratieve last en de vraag wat het effect is van de door werkgevers getroffen maatregelen inzake niet-verwijtbaarheid, waarbij zij aantekent dat deze vooral defensief zijn en op zichzelf niet leiden tot controles van loonstroken en dergelijke. De zorg hierbij is dat werkgevers enkel een standaard werkwijze hanteren, ongeacht de actuele risico inschatting over de betreffende keten. Uit de evaluatie blijkt echter dat juist in die sectoren waar het risico op onderbetaling voorkomt gezamenlijke initiatieven zijn genomen om via keurmerken en dergelijke onderbetaling te voorkomen.
Zowel mevrouw Houwerzijl als de heer Even staan stil bij de mogelijkheden voor vakbonden om zonder openlijke medewerking van betrokken werknemers in te kunnen grijpen bij een vermoeden van een schijnconstructie. Zoals aangegeven in de evaluatie is de wens van vakbonden om op grond van ketenaansprakelijkheid te kunnen procederen namens anonieme werknemers juridisch echter complex en in de praktijk lastig te realiseren. Dit neemt overigens niet weg dat er reeds juridische mogelijkheden bestaan voor vakbonden om voor of namens betrokken werknemers te procederen.
Mevrouw Houwerzijl bepleit een maximering van het aantal schakels in een keten bij de uitvoering van een werk zoals dit ook in een aantal andere lidstaten is gebeurd. Een beperkter aantal schakels kan bijdragen aan de overzichtelijkheid van de keten, en daarmee bijdragen aan de aanpak van schijnconstructies. Partijen zijn echter bewust vrij gelaten om onderling een afspraak te maken over dergelijke zaken. Het past in het uitgangspunt van de Was dat partijen zelf een risico-inschatting maken van onderbetaling en daarbij in hun ogen passende maatregelen nemen, juist omdat het risico per sector en keten kan verschillen.
De heer Even bepleit meer transparantie ten behoeve van buitenlandse dienstverleners ten aanzien van de kernarbeidsvoorwaarden in algemeen verbindend verklaarde cao’s, waarbij hij aangeeft dat ook bijdetijdse informatiekanalen kunnen worden gebruikt. In reactie hierop kan worden aangegeven dat in het kader van de implementatie van de Handhavingsrichtlijn wordt gewerkt aan de toegankelijkheid van informatie in verband met de harde kern van arbeidsvoorwaarden.