Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 19 juli 2022, nr. 2022001607, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 14 september 2022, nr. W06.22.0135/III, bied ik U hierbij aan.
Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven tot opmerkingen ten aanzien van de voorgestelde codificatie van de ontheffing voor aanmeldverplichting en de uitvoeringsaspecten alsmede de toelichting daarop. Verder heeft de Afdeling opmerkingen gemaakt ten aanzien van de rechtsbescherming. De Afdeling adviseert het voorstel op deze aspecten nader te motiveren.
De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.
Bij Kabinetsmissive van 19 juli 2022, no.2022001607, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968 in verband met de aanpassing van de kleineondernemersregeling (Wet implementatie Richtlijn kleineondernemersregeling), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de Richtlijn kleineondernemersregeling2 (hierna: de richtlijn) in de Wet op de omzetbelasting 1968 om te bewerkstelligen dat Nederland de Europese kleineondernemersregeling vanaf 1 januari 2025 toepast.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de registratiedrempel voor zeer kleine ondernemers, over de uitvoerbaarheid door de Belastingdienst en over de rechtsbescherming van ondernemers.
In verband daarmee is aanpassing van de toelichting en zo nodig het voorstel wenselijk.
De richtlijn wijzigt de bijzondere regeling voor kleine ondernemers in de BTW-richtlijn 2006.3 Deze regeling geeft lidstaten de mogelijkheid om binnen de in de BTW-richtlijn 2006 geschetste kaders een btw-vrijstelling te verlenen aan kleine ondernemers. Of een ondernemer een kleine ondernemer is, wordt bepaald door zijn omzet in een jaar.4 De doelstelling van de richtlijn is het verminderen van de nalevingslasten van kleine ondernemers. Kleine ondernemers die aan de voorwaarden voldoen, kunnen per lidstaat kiezen of ze deze btw-vrijstelling willen toepassen.
De Nederlandse kleine ondernemersregeling (KOR) is met ingang van 1 januari 2020 aangepast.5 In Nederland gevestigde ondernemers die zich voor toepassing van de KOR melden, zijn, als hun verzoek wordt ingewilligd, ontheven van het doen van btw-aangifte (zij zijn dus geen btw verschuldigd, maar krijgen ook geen btw terug) indien zij een omzet hebben van niet meer dan € 20.000. Zij zijn dan, kort gezegd, ook ontheven van de daarbij horende administratieve verplichtingen voor de door hen verrichte goederenleveringen en diensten in Nederland.
Het implementatiewetsvoorstel wijzigt de Nederlandse KOR per 1 januari 2025 in grote lijnen als volgt. Het wordt mogelijk dat een in de Europese Unie, maar niet in Nederland gevestigde ondernemer die in de Unie niet meer dan € 100.000 omzet behaalt, in Nederland de KOR toepast voor in Nederland belastbare handelingen, mits hij aan de Nederlandse voorwaarden voldoet. Nederland handhaaft in dit kader de nationale omzetdrempel van € 20.000.6
Het onderhavige implementatievoorstel is ruim voor de vereiste ingangsdatum van 1 januari 2025 voor advies voorgelegd. Zo is er voldoende tijd voor een gedegen parlementaire afweging, hetgeen in het bijzonder van belang is als er, zoals in dit geval, beleidsruimte is bij de omzetting van de richtlijn. Tevens vergroot het de kans op voldoende tijd voor burgers en bedrijven om op de aangepaste wetgeving te anticiperen en voor de Belastingdienst om de uitvoering tijdig op orde te hebben.
De Afdeling merkt over de motivering, uitvoerbaarheid en rechtsbescherming van het voorstel het volgende op.
De richtlijn geeft de mogelijkheid om in Nederland gevestigde, vrijgestelde kleine ondernemers die uitsluitend in Nederland de KOR toepassen, te ontheffen van de verplichting om opgave te doen van het begin van de activiteit en tot identificatie onder een individueel nummer.7 Indien Nederland die mogelijkheid niet gebruikt, moet Nederland een procedure invoeren voor de identificatie van deze kleine ondernemers door middel van een individueel nummer. Deze procedure mag in beginsel niet langer duren dan 15 werkdagen.8
In het voorstel is een dergelijke ontheffing opgenomen. Deze staat niet open voor alle in aanmerking komende kleine ondernemers, maar alleen voor de ondernemers met een jaaromzet van maximaal € 1.800 («zeer kleine ondernemers»).9 Het voorstel voorziet voor ondernemers met een jaaromzet van meer van € 1.800, maar niet meer dan € 20.000, niet in een procedure van maximaal 15 werkdagen voor identificatie.
De toelichting geeft niet aan waarom de keuze voor dit grensbedrag is gemaakt, maar wijst op een goedkeurend beleidsbesluit dat, vooruitlopend op wetgeving, in Nederland al sinds 2020 een ontheffing voor zeer kleine ondernemers bevat.10
De Afdeling wijst er op dat het voor de parlementaire behandeling en de rechtspraktijk van belang is dat de toelichting zelf inzicht biedt in hetgeen met een bepaling wordt beoogd en welke ten grondslag liggen aan een bepaalde keuze door de wetgever. Daarmee zijn deze ook op een later moment eenvoudig vindbaar.11 Daarom is aanvulling van de toelichting gewenst wat betreft de motivering van het grensbedrag van € 1.800 en de rechtvaardiging voor het onderscheid tussen kleine ondernemers en zeer kleine ondernemers.
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is paragraaf 2.5 van de toelichting aangevuld teneinde meer inzicht te verschaffen over de overwegingen die ten grondslag liggen aan de hoogte van het grensbedrag.
In principe kwalificeert iedereen die regelmatig tegen vergoeding diensten verricht of goederen levert als btw-ondernemer. Iedereen die btw moet voldoen moet in de gevallen waarin hij niet reeds is uitgenodigd tot het doen van aangifte de inspecteur om uitnodiging tot het doen van aangifte verzoeken. Ondernemers met een jaaromzet van maximaal € 20.000 kunnen zich echter ook melden voor toepassing van de kleineondernemersregeling. Onder de werking van de kleineondernemersregeling zijn de leveringen en diensten door de desbetreffende ondernemer vrijgesteld van btw en is hij ontheven van de administratieve btw-verplichtingen (e.g. doen van aangifte en facturering). Het gevolg is ook dat deze ondernemer de in rekening gebrachte btw niet in aftrek kan brengen. Om deze faciliteit te kunnen toepassen moet een ondernemer – om handhavingsdoeleinden – zich wel eerst als ondernemer aanmelden bij de inspecteur. Echter, met name bij vrijwilligers, kan de vraag opkomen of men kwalificeert als ondernemer voor de btw. Dat speelt in het gegeven voorbeeld van vrijwilligers, als deze vrijwilligers tegen een zekere vergoeding hun werkzaamheden verrichten zonder dat zij daarbij in een gezagsverhouding staan. Vrijwilligers zijn zich hiervan in de regel niet bewust. Met name om ook in dergelijke gevallen met verwaarloosbare fiscale betekenis tegemoet te komen en om geschillen met de Belastingdienst op dit punt te voorkomen, wordt bij ministeriële regeling een zogeheten registratiedrempel opgenomen voor zeer kleine ondernemers. Dit houdt in dat deze in Nederland gevestigde ondernemers, zolang hun jaaromzet in Nederland de registratiedrempel niet overschrijdt, de kleineondernemersregeling mag toepassen zonder hiervoor een melding te doen.
De opmerking van de Afdeling gaf tevens aanleiding om de hoogte van de registratiedrempel nogmaals te bezien. Voor de hoogte van de registratiedrempel heeft de vrijwilligersregeling in de loon- en inkomstenbelasting model gestaan (maar wordt daar niet aan gekoppeld). De registratiedrempel zal per 2025 bij ministeriële regeling worden vastgesteld op € 2.200. In tegenstelling tot de vrijwilligersregeling in de loon- en inkomstenbelasting geldt de ontheffing voor de aanmeldverplichting voor de kleineondernemersregeling niet alleen voor vrijwilligers, maar voor alle ondernemers die aan de voorwaarden voldoen. In de praktijk zullen naar verwachting ook zonnepaneelhouders hier gebruik van maken.
Indien vanaf 1 januari 2023 een btw-nultarief voor zonnepanelen gaat gelden12, zal het aantal gebruikers van de ontheffing naar verwachting toenemen. Nu deze specifieke groep, particulieren met zonnepanelen op hun huis die voor de btw als ondernemer worden beschouwd, al per 1 januari 2023 gebruik zou gaan maken van de regeling voor zeer kleine ondernemers en de wettelijke verankering hiervan pas per 1 januari 2025 is voorzien, neemt het belang van het hiervoor genoemde goedkeurende beleidsbesluit verder toe. De Afdeling adviseert mede daarom om over te gaan tot een eerdere wettelijke regeling van de goedkeuring uit het beleidsbesluit. Zij adviseert hierop in de toelichting in te gaan en, zo nodig, het voorstel aan te passen.
De Afdeling adviseert mede daarom om over te gaan tot een eerdere wettelijke regeling van de goedkeuring uit het beleidsbesluit. Zij adviseert hierop in de toelichting in te gaan en, zo nodig, het voorstel aan te passen.
Het kabinet is met de Afdeling van mening dat het van belang is om de genoemde goedkeuring uit het beleidsbesluit in de wet te verankeren. Daarom heeft het kabinet deze ontheffingsregeling opgenomen in het onderhavige wetsvoorstel.
Het kabinet heeft ervoor gekozen om de goedkeuring in de Wet implementatie Richtlijn kleineondernemersregeling op te nemen in plaats van in een eerdere wettelijke regeling, zoals de Afdeling voorstelt. De reden hiervoor is dat dit een inhoudelijke opsplitsing van het wetsvoorstel Richtlijn implementatie kleineondernemersregeling voorkomt, hetgeen ook de integrale behandeling in beide Kamers van dat wetsvoorstel niet ten goede komt. Bovendien wordt de registratiedrempel niet alleen gebruikt door zonnepaneelhouders, maar ook door andere zeer kleine ondernemers, zoals de hiervoor genoemde vrijwilligers. De registratiedrempel heeft daarmee een bredere doelgroep dan louter zonnepaneelhouders en past daarom beter in de Wet implementatie Richtlijn kleineondernemersregeling. Dit korte uitstel van de wettelijke verankering van de goedkeuring heeft voor de doelgroep overigens geen gevolgen; die kan zich immers (blijven) beroepen op het besluit dat inhoudelijk niet wezenlijk afwijkt van het wetsvoorstel.
De toelichting vermeldt dat uit de uitvoeringstoets blijkt dat de Belastingdienst de wijzigingen in de kleineondernemersregeling uitvoerbaar acht per de voorgestelde datum van inwerkingtreding. Daarbij wordt melding gemaakt van herijking van de uitvoeringstoets eind 2022 gezien de in de uitvoeringstoets genoemde onzekerheden.13
De uitvoeringstoets zelf geeft als het eindoordeel dat het voorstel uitvoerbaar is, mits uit de voor eind 2022 voorziene herijking geen grote wijzigingen voortkomen. De uitvoeringstoets spreekt van een complexe en bewerkelijke regeling. Het uitgangspunt bij de uitvoeringstoets is dat «een aantal onduidelijkheden in de wetgeving tijdig wordt weggenomen». De tijdige realisatie van de systemen is afhankelijk van de trajecten genaamd Modernisering van het OB-landschap en Hoofdspoor btw e-commerce. Daarom kleven er volgens de uitvoeringstoets grote onzekerheidsmarges aan de huidige verwachting dat de implementatiedatum haalbaar is. Deze aspecten blijken onvoldoende uit de toelichting.
De Afdeling merkt nog op dat de uitvoeringstoets geen melding maakt van het voorgestelde overgangsrecht, terwijl dit overgangsrecht volgens de toelichting eveneens uitvoerbaar is per 1 juni 2024.
De Afdeling adviseert de uitvoeringsaspecten, waaronder de consequenties voor systemen en menskracht in kaart te brengen, met inachtneming van de herijking van de uitvoeringstoets en vervolgens de toelichting op bovengenoemde punten aan te vullen. Indien de herijking van de uitvoeringstoets leidt tot substantiële wijzigingen van het voorstel, adviseert de Afdeling het voorstel opnieuw ter advisering aan haar voor te leggen.
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is het algemeen deel van de memorie van toelichting aangevuld met een uiteenzetting van de primaire oorzaak van de onzekerheden. Voorts merkt het kabinet op dat de herijking van de uitvoeringstoets in januari 2023 is afgerond. Deze herijking heeft niet geleid tot substantiële wijzigingen. Het voorgaande neemt niet weg dat de ontwikkelingen op het gebied van de uitvoeringsaspecten zullen worden gemonitord en de Tweede Kamer der Staten-Generaal op de hoogte zal worden gehouden van deze ontwikkelingen door middel van de reguliere rapportages van de Belastingdienst.
Uit de richtlijn volgt niet welke lidstaat rechtsbescherming moet bieden aan de ondernemer die de KOR grensoverschrijdend wil toepassen. Nederland is daarom in overleg getreden in Europees verband (Btw-comité). Volgens de toelichting wordt de rechtsbescherming in de Wet op de omzetbelasting 1968 verankerd zodra hierover duidelijkheid bestaat.
De Afdeling merkt op dat het voorstel ook voor de puur nationale situatie onduidelijkheid laat bestaan over de juridische duiding van diverse handelingen van de inspecteur, daaronder begrepen het uitblijven daarvan. Het betreft onder meer wezenlijke handelingen als het door de inspecteur reageren op een melding14, de gang van zaken rondom wederopzegging15, deactivering van het individuele nummer, aanpassing van de informatie in de kennisgeving en verlenging van de 35-dagentermijn.16
Bijzondere aandacht vraagt de Afdeling voor de melding of de bevestiging door de inspecteur in reactie op de ontvangst van een voorafgaande kennisgeving of actualisering daarvan.17 Totdat de inspecteur de melding of de bevestiging heeft gedaan, kan de ondernemer de KOR niet toepassen. Uit de wettekst en de toelichting wordt de juridische duiding van deze melding of bevestiging of het uitblijven ervan niet helder. Met andere woorden: kan de kleine ondernemer hiertegen in bezwaar en beroep gaan? Dit kan de aan kleine ondernemers geboden rechtsbescherming beperken. Het voorstel bevat enkel een delegatiegrondslag die de mogelijkheid creëert om op enig moment bij algemene maatregel van bestuur bepaalde, nader aan te wijzen, beslissingen van de inspecteur als voor bezwaar vatbaar aan te merken.18
De Afdeling adviseert om in het voorstel de voor ondernemers wezenlijke handelingen van de inspecteur nader te duiden, opdat duidelijkheid over de rechtsbescherming bestaat.
De Afdeling merkt op dat het voorstel voor de puur nationale situatie onduidelijkheid laat bestaan over de juridische duiding van handelingen van de inspecteur, waaronder de melding en de gang van zaken rondom wederopzegging. Het kabinet merkt hierover het volgende op. De aanmelding of wederopzegging voor de toepassing van de kleineondernemersregeling wordt aangemerkt als een aanvraag tot het nemen van een besluit (in casu een beschikking). De weigering op het verzoek tot aanmelding voor de kleineondernemersregeling door inspecteur is een voor bezwaar vatbare beschikking.
De Afdeling merkt bovendien op dat het voorstel ook onduidelijkheden bevat met betrekking tot handelingen van de inspecteur die een grensoverschrijdende component bevatten, in het bijzonder bij melding of bevestiging van het individuele nummer met het achtervoegsel «EX». In dit verband merkt het kabinet op dat hierover inmiddels in Europees verband meer duidelijkheid is verkregen. De nieuwe regeling kenmerkt zich door de mogelijkheid tot toepassing van de kleineondernemersregeling in een andere lidstaat. Alvorens de ondernemer de kleineondernemersregeling in een andere lidstaat kan toepassen, dienen de lidstaat van vestiging en de lidstaat die de vrijstelling verleent de Unie-omzetdrempel respectievelijk de nationale omzetdrempel te toetsen. De belastingautoriteit in de lidstaat van vestiging meldt aan de ondernemer vervolgens het individuele nummer met het achtervoegsel «EX» ingeval de ondernemer aan beide omzetdrempels voldoet. De belastingautoriteit in de lidstaat van vestiging weigert echter dit nummer te melden ingeval de ondernemer niet voldoet aan één van de omzetdrempels. Als de ondernemer niet voldoet aan de Unie-omzetdrempel, behoort de lidstaat van vestiging aan de ondernemer een rechtsingang te bieden. In een concreet geval betekent dit dat de beslissing van de Nederlandse inspecteur voor bezwaar vatbaar is als hij weigert het individuele nummer aan de ondernemer te verstrekken ingeval van een overschrijding van de Unie-omzetdrempel. Als de ondernemer niet voldoet aan de nationale omzetdrempel van de lidstaat die de vrijstelling verleent, behoort die desbetreffende lidstaat aan de ondernemer een rechtsingang te bieden. Dit heeft tot gevolg dat de beslissing van de Nederlandse inspecteur niet voor bezwaar vatbaar is, als hij weigert het individuele nummer te verstrekken vanwege een overschrijding van de nationale omzetdrempel van een andere lidstaat. De desbetreffende lidstaat die de vrijstelling verleent zal de ondernemer over diens beslissing dienen te informeren en hem een rechtsingang moeten bieden. In een voorkomend geval zal Nederland dus een rechtsingang moeten bieden aan een elders in de Unie gevestigde ondernemer die niet voldoet aan de Nederlandse omzetgrens.
Samenvattend:
|
Plaats van vestiging: |
Rechtsingang in Nederland bij weigering: |
Rechtsingang in andere lidstaat bij weigering |
|---|---|---|
|
Nederland |
||
|
Nationale omzetdrempel in Nederland |
Ja |
N.v.t. |
|
Nationale omzetdrempel in andere lidstaat |
Nee |
Ja |
|
Unie-omzetdrempel |
Ja |
Nee |
|
Andere lidstaat |
||
|
Nationale omzetdrempel in Nederland |
Ja |
Nee |
|
Nationale omzetdrempel in andere lidstaat |
N.v.t. |
Ja |
|
Unie-omzetdrempel |
Nee |
Ja |
Ten slotte vraagt de Afdeling om een nadere juridische duiding bij verlenging van de 35-werkdagentermijn. Het kabinet merkt op dat de lidstaat die de vrijstelling verleent de mogelijkheid heeft om deze termijn te verlengen om noodzakelijke controles uit te voeren ter voorkoming van belastingontwijking of -ontduiking. In de situatie dat een Nederlandse ondernemer verzoekt om toepassing van de kleineondernemersregeling in een andere lidstaat, kan de Nederlandse inspecteur geen beschikking afgeven over het al dan niet melden of bevestigen van het individuele nummer met het achtervoegsel «EX», zolang de lidstaat die de vrijstelling verleent een beroep doet op de verlenging van de 35-werkdagentermijn. De termijn voor het geven van de beschikking wordt dan opgeschort op grond van artikel 4:15, eerste lid, onderdeel b, Awb.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is gehoor gegeven. Voorts is van de gelegenheid gebruikgemaakt om in het voorstel van wet en de memorie van toelichting nog een aantal redactionele verbeteringen aan te brengen, zoals vervanging van «Nederlandse ondernemer» door «in Nederland gevestigde ondernemer» en vervanging van de inwerkingtredingsdatum in artikel III van «1 juni 2024» door «1 oktober 2024».
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Financiën, M.L.A. van Rij
Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W06.22.0135/III
– De in artikel I, onderdeel F, voorgestelde wettekst en de toelichting op dat artikel met elkaar in overeenstemming brengen.
– In de transponeringstabel:
• vermelden hoe artikel 292 ter, tweede alinea, van de BTW richtlijn 2006, waarin de procedure van maximaal 15 werkdagen wordt genoemd, wordt geïmplementeerd,
• bij onderdelen die ruimte laten voor dan wel verplichten tot het maken van beleidskeuzes verwijzen naar de passages in de toelichting waarin de door de regering gemaakte keuzes worden toegelicht (zie aanwijzing 9.12, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving), en
• bij onderdelen die geen implementatie behoeven steeds aangegeven wat de reden daarvan is en, indien daar in de toelichting nader op wordt ingegaan, verwijzen naar de betreffende passages (vgl. aanwijzing 9.12, derde lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving).
– In de artikelsgewijze toelichting een toelichting op artikel III opnemen.