Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

ALGEMEEN

§ 1. Inleiding

Dit voorstel strekt tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Faillissementswet ter implementatie van Richtlijn nr. 2019/2162 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende de uitgifte van gedekte obligaties en het overheidstoezicht op gedekte obligaties en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/65/EG en 2014/59/EU (PbEU 2019, L 328) (hierna: richtlijn gedekte obligaties). De richtlijn gedekte obligaties dient op 8 juli 2021 te zijn geïmplementeerd in nationale wet- en regelgeving. De bepalingen ter implementatie van de richtlijn dienen uiterlijk op 8 juli 2022 te worden toegepast.1 De bijlage bij deze toelichting bevat een transponeringstabel.

§ 2. Doel en inhoud richtlijn

De richtlijn creëert een geharmoniseerd raamwerk voor zogenoemde gedekte obligaties. Gedekte obligaties zijn schuldinstrumenten die worden uitgegeven door banken, waarbij de uitgevende bank onderpand afzondert als zekerheid voor de obligatiehouders. Dit onderpand bestaat uit een pool van activa, die onderhevig is aan strenge kwalitatieve en kwantitatieve eisen («dekkingspool»). De uitgevende bank heeft daarbij de verplichting ervoor te zorgen dat de waarde van het onderpand te allen tijde ten minste gelijk is aan de waarde van de uitstaande obligaties.

De pool van activa die strekt tot zekerheid van terugbetaling van de gedekte obligatie wordt daarbij in de Nederlandse praktijk door de uitgevende bank overgedragen aan een separate rechtspersoon (de zogenoemde «covered bond company») die speciaal voor dat doel is opgericht. Doordat de uitgevende bank het onderpand aan de covered bond company heeft overgedragen, is dit afgescheiden van het vermogen van de uitgevende bank en valt het bij een eventueel faillissement van de bank niet in de faillissementsboedel. De houder van een gedekte obligatie heeft op grond van de uitgiftedocumentatie daarbij een bevoorrechte vordering op dit onderpand naast zijn «reguliere» vordering op de bank. Dit dubbele verhaalsrecht van de houder van een gedekte obligatie is een van de kerneigenschappen van een gedekte obligatie. Dit zorgt ervoor dat het risico dat is verbonden aan investeringen in gedekte obligaties beperkt is.

De richtlijn gedekte obligaties stelt een Europees wettelijk raamwerk voor gedekte obligaties vast. Voorheen kenden binnen de Europese Unie veel lidstaten een nationaal raamwerk voor gedekte obligaties, met in elk land eigen specifieke kenmerken. De markten voor gedekte obligaties hebben zich hierdoor in de verschillende lidstaten anders ontwikkeld. Ook zijn er lidstaten die nog geen wettelijk raamwerk en daarom ook geen markt voor gedekte obligaties hebben. Het voornaamste doel van de onderhavige richtlijn is om niet-bestaande of onderontwikkelde markten voor gedekte obligaties te stimuleren teneinde de pan-Europese markt voor gedekte obligaties verder te ontwikkelen.

De richtlijn regelt de voorwaarden voor het uitgeven van gedekte obligaties door banken en het toezicht daarop. Het toezicht op de uitgifte van gedekte obligaties omvat onder meer het vereiste van toestemming aan een bank voor het uitgeven van gedekte obligaties. Ook stelt de richtlijn de eisen vast waaraan gedekte obligaties dienen te voldoen. Een van de belangrijkste eisen waaraan moet worden voldaan is de hiervoor genoemde eis van dubbele zekerheid. Daarnaast regelt de richtlijn dat gedekte obligaties gevrijwaard dienen te zijn van de gevolgen van een faillissement van de uitgevende bank.

De richtlijn bevat tevens eisen ten aanzien van de dekkingsactiva die in de dekkingspool mogen worden opgenomen en de samenstelling daarvan. Zo worden onder meer regels gesteld over de berekening van de dekking en de voorwaarden waaronder derivatencontracten in de dekkingspool kunnen worden opgenomen. Ook worden eisen gesteld aan de wijze waarop de dekkingsactiva worden afgezonderd en de wijze waarop de monitoring van de dekkingspool plaatsvindt.

Tegelijkertijd met de richtlijn gedekte obligaties is de verordening gedekte obligaties2 tot stand gekomen waarbij de verordening kapitaalvereisten3 wordt aangepast met betrekking tot gedekte obligaties. De verordening gedekte obligaties wijzigt het bestaande artikel 129 van de verordening kapitaalvereisten, dat eisen stelt aan de preferentiële behandeling van blootstellingen in de vorm van gedekte obligaties. Wanneer een bank investeert in gedekte obligaties die voldoen aan de in de verordening kapitaalvereisten genoemde eisen, mag deze bank een lagere risicoweging toepassen. De verordening gedekte obligaties voegt aan de bestaande voorwaarden voor de toepassing van deze lagere risicoweging onder meer de extra voorwaarde toe dat de dekkingspool van activa die als onderpand dient voor de gedekte obligaties een minimale waarde heeft van 105% van de uitstaande obligaties. Deze zogenoemde overcollateralisatie komt de bescherming van de in de gedekte obligatie investerende bank ten goede.

§ 3. Hoofdpunten van het voorstel

De eisen uit de richtlijn komen in grote mate overeen met de eisen die op basis van het huidige wettelijke kader worden gesteld aan geregistreerde gedekte obligaties. Op basis van de huidige regelgeving worden gedekte obligaties die voldoen aan het thans geldende artikel 3:33a, eerste lid, en op die bepaling gebaseerde lagere regelgeving door de Nederlandsche Bank (DNB) opgenomen in een openbaar register. Obligaties die zijn geregistreerd conform artikel 3:33a, eerste lid, voldoen aan de huidige definitie van geregistreerde gedekte obligatie. Naast de geregistreerde gedekte obligaties die onder toezicht van DNB worden uitgegeven, staat de huidige regelgeving toe dat banken ook niet-geregistreerde gedekte obligaties uitgeven. Vanwege de voordelen4 die zijn verbonden aan geregistreerde gedekte obligaties, bestaat er echter feitelijk gezien geen markt voor ongeregistreerde obligaties.

De richtlijn gedekte obligaties introduceert een begripsomschrijving van gedekte obligatie waaruit volgt dat het gaat om een schuldverplichting die is uitgegeven door een bank, overeenkomstig de vereisten die voortvloeien uit de richtlijn. Een gedekte obligatie is zeker gesteld door dekkingsactiva waarop beleggers in gedekte obligaties als schuldeisers met voorrang verhaal kunnen nemen. Het is staande praktijk dat gedekte obligaties worden uitgegeven als onderdeel van een programma. Ter implementatie van de richtlijn gedekte obligaties wordt in de Wft een verbod opgenomen op het uitgeven van gedekte obligaties in de zin van de richtlijn door banken met zetel in Nederland zonder toestemming van DNB voor het programma waarvan de gedekte obligaties deel uitmaken (artikel 3:33a, eerste lid, Wft). In artikel 3:33a, tweede lid, Wft wordt bepaald dat DNB toestemming verleent voor het programma van gedekte obligaties wanneer aan de daartoe gestelde voorwaarden wordt voldaan. De banken waaraan toestemming is verleend om een programma van gedekte obligaties uit te voeren, worden door DNB opgenomen in een lijst die op de website van DNB wordt gepubliceerd (artikel 1:109 Wft).

In artikel 3:33a, derde lid, Wft wordt bepaald aan welke voorwaarden de bank en het programma van gedekte obligaties moeten voldoen om de toestemming te krijgen. Die voorwaarden zien onder meer op het programma van werkzaamheden, de administratieve structuur van de dekkingspool en het beheer van het programma van gedekte obligaties. Bij algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling worden deze voorwaarden nader uitgewerkt.

Door middel van een wijziging van de Faillissementswet wordt geregeld dat de faillietverklaring van een uitgevende bank geen reden oplevert voor afwijking van de termijn waarop de vorderingen op de rechtspersoon die de dekkingsactiva in eigendom heeft, opeisbaar worden.

§ 4. Regeldruk

Zoals in paragraaf 3 is toegelicht, komen de eisen uit de richtlijn in grote mate overeen met de eisen die worden gesteld op basis van het huidige wettelijke kader aan geregistreerde gedekte obligaties. De bestaande praktijk waarbij DNB is belast met het toezicht op de uitgifte van gedekte obligaties, wordt met de implementatie van de richtlijn bestendigd, doordat DNB toestemming dient te verlenen aan een programma van gedekte obligaties. Zo geldt naar huidig recht, bij wijze van voorbeeld, reeds op basis van artikel 20i van de Uitvoeringsregeling Wft de verplichting voor een bank die een gedekte obligatie uitgeeft, om per programma minimaal elk kwartaal informatie te verschaffen aan de houders van die gedekte obligatie. Omdat de huidige praktijk wordt bestendigd, neemt de lastendruk voor marktpartijen niet toe.

Het voorgaande wordt bevestigd door het Adviescollege toetsing regeldruk. Het Adviescollege toetsing regeldruk heeft het dossier niet geselecteerd voor een formeel advies, omdat het geen gevolgen voor de regeldruk heeft.

§ 5. Uitvoering

DNB is thans belast met de registratie van gedekte obligaties en zal ook na implementatie van de onderhavige richtlijn de toezichthouder zijn die toestemming dient te verlenen aan een programma van gedekte obligaties. Het onderhavige wetsvoorstel is derhalve van invloed op de toezichthoudende taken van DNB, zodat zij gevraagd is een uitvoeringstoets te verrichten.

DNB merkt in haar uitvoeringstoets5 op dat zij geen significante gevolgen verwacht voor de uitvoering van het toezicht van DNB op gedekte obligaties, omdat de eisen uit de richtlijn in grote mate overeenkomen met het huidige wettelijke kader. De doorberekening van de toezichtkosten aan de sector zal dan ook naar verwachting niet wijzigen ten opzichte van de huidige situatie. Ook de aanvullende publicatieverplichtingen voor DNB die met dit wetsvoorstel worden geïntroduceerd (het publiceren van het label dat een uitgevende bank mag hanteren) hebben geen significante gevolgen voor het toezicht van DNB op gedekte obligaties.

DNB zal, zoals zij ook verzoekt in haar uitvoeringstoets, opnieuw worden gevraagd een uitvoeringstoets uit te voeren bij de aanvullende implementatie van de richtlijn in de lagere regelgeving, zodat bezien kan worden welke gevolgen de verdere implementatie van de richtlijn heeft voor het toezicht van DNB.

§ 6. Consultatie

Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is van 8 maart tot en met 5 april 2021 openbaar geconsulteerd op www.internetconsultatie.nl. Daarbij zijn twee openbare reacties ontvangen, van de Dutch Association of Covered Bond issuers (DACB) en van Rutgers & Posch. Deze reacties worden hieronder besproken.

In de ontvangen reacties wordt in de eerste plaats ingegaan op de definities die met dit wetsvoorstel worden geïntroduceerd (artikel 1:1). In haar reactie merkt de DACB op dat het gebruik van het begrip «direct verhaal» in de definitie van «gedekte obligatie» zorgt voor onduidelijkheid. Hoewel in de definitie van «gedekte obligatie» in artikel 3, onderdeel 1, van de richtlijn wordt gesproken van dekkingsactiva waarop beleggers in gedekte obligaties als preferente crediteuren «direct» verhaal kunnen nemen, wordt dit woord in de voorgestelde begripsomschrijving in de Wft, naar aanleiding van de ontvangen consultatiereactie, geschrapt. Het woord «direct» suggereert dat er ook sprake kan zijn van «indirect verhaal». Dat is in het Nederlandse recht echter niet het geval. Deze wijziging heeft niet tot gevolg dat de begripsomschrijving van gedekte obligatie in de Wft inhoudelijk afwijkt van de begripsomschrijving uit de richtlijn.

Rutgers & Posch heeft daarnaast in haar reactie aangegeven dat de definitie van «gedekte obligatie» niet goed aansluit op het verbod om gedekte obligaties uit te geven zonder toestemming van DNB (artikel 3:33a, eerste lid, Wft). Naar aanleiding van deze opmerking, is gekozen om de definitie van «gedekte obligatie» aan te passen, door daarin direct te verwijzen naar de begripsomschrijving in de richtlijn. Middels deze verwijzing wordt in de begripsomschrijving van gedekte obligatie ook de reikwijdte van de richtlijn tot uitdrukking gebracht: obligaties die karakteristieken hebben van gedekte obligaties, maar niet zijn uitgegeven overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn, vallen buiten deze reikwijdte.

De DACB stelt daarnaast voor om een andere definitie voor «programma van gedekte obligaties» te hanteren en doet daarvoor een suggestie. Nu met de definitie van «programma van gedekte obligaties» wordt aangesloten bij de tekst van de definitie zoals die is neergelegd in de richtlijn, is deze suggestie niet overgenomen. Hetzelfde geldt voor het vereiste voor banken om, ten aanzien van gedekte obligaties, ook over beleidslijnen en procedures te beschikken met betrekking tot de verlenging en herfinanciering van de in de dekkingspool opgenomen activa (artikel 3:33a, derde lid, onderdeel b, Wft). Nu de richtlijn dit expliciet vereist, bestaat er geen ruimte om hiervan af te wijken.

Daarnaast gaan de ontvangen consultatiereacties in op het artikel waarmee een verbod wordt geregeld op het uitgeven van gedekte obligaties zonder toestemming van DNB (artikel 3:33a, eerste lid). Daarbij is aangegeven dat de reikwijdte van de verbodsbepaling verkeerd kan worden uitgelegd, nu de richtlijn geen verbod regelt op het uitgeven van gedekte obligaties die niet voldoen aan de vereisten van de richtlijn, zoals «structured covered bonds» of andere obligatiestructuren die gebruik maken van dezelfde technieken. Dit wordt onderschreven. Uit de begripsomschrijving van «gedekte obligatie» in artikel 3, onderdeel 1, van de richtlijn volgt dat de vereisten van de richtlijn, waaronder het toestemmingsvereiste, niet gelden voor obligaties die niet conform de vereisten van de onderhavige richtlijn worden uitgegeven. Anders gezegd: het verbod dat is neergelegd in artikel 3:33a, eerste lid, geldt enkel voor de uitgifte van gedekte obligaties in de zin van de richtlijn. Met de (implementatie van) de richtlijn is niet beoogd om de uitgifte van andere obligatiestructuren aan een voorafgaande toestemming te onderwerpen. Dit komt tot uitdrukking middels de verwijzing naar artikel 3, onderdeel 1, van de richtlijn in de begripsomschrijving van «gedekte obligatie» in artikel 1:1 Wft.

Daarnaast merkt Rutgers & Posch in haar consultatiereactie op dat de territoriale beperking in het toestemmingsvereiste ontbreekt. Dit heeft geleid tot een verduidelijking van artikel 3:33a, eerste lid, Wft. Met artikel 3:33a, eerste lid, wordt geregeld dat het een bank met zetel in Nederland verboden is om gedekte obligaties uit te geven zonder toestemming van DNB. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de richtlijn, evenals haar voorganger, uitgaat van een dekkend systeem van toestemmingen die door de bevoegde autoriteiten van de EU-lidstaten worden verleend aan banken in de Europese Unie die gedekte obligaties uitgeven. Uit de verwijzing naar «banken met zetel in Nederland» in artikel 3:33a, eerste lid, volgt ook dat het verbod om gedekte obligaties uit te geven zonder toestemming van DNB niet geldt voor andere financiële ondernemingen dan banken, conform het bepaalde in artikel 2 van de richtlijn gedekte obligaties.

Ten aanzien van de keuze om bepaalde lidstaatopties uit de richtlijn wel of niet te implementeren, zijn door de DACB bij de implementatietabel twee opmerkingen gemaakt. Ten eerste spreekt de DACB haar voorkeur uit om wel de lidstaatoptie te implementeren die de mogelijkheid biedt om een forfaitair bedrag te berekenen voor de verwachte kosten met betrekking tot het onderhoud en beheer van de afbouw van een programma van gedekte obligaties (artikel 15, derde lid, van de richtlijn). Naar aanleiding van deze reactie, is in artikel 3:33b, derde lid, Wft een grondslag opgenomen die de mogelijkheid biedt om deze lidstaatoptie bij algemene maatregel van bestuur nader uit te kunnen werken. De consultatiereactie van de DACB zal daarbij betrokken worden. Ten tweede geeft de DACB aan de voorkeur te hebben om geen gebruik te maken van de lidstaatoptie om een dekkingspoolmonitor aan te stellen (artikel 13, eerste lid, van de richtlijn), dan wel om toe te staan dat de dekkingspoolmonitor banden heeft met de bank (artikel 13, derde lid, van de richtlijn). Bij de totstandkoming van het onderhavige wetsvoorstel is ervoor gekozen om gebruik te maken van de lidstaatoptie om een dekkingspoolmonitor in te stellen. Zonder het implementeren van deze optie zouden de bestaande eisen wat betreft monitoring vervallen. Dat wordt onwenselijk geacht. Wel is er naar aanleiding van de consultatiereactie voor gekozen om toe te staan dat gebruik kan worden gemaakt van een interne dekkingspoolmonitor. Dit geeft uitgevende banken de mogelijkheid om gebruik te maken van een dekkingspoolmonitor die banden heeft met de bank, mits aan de eisen die de richtlijn daaraan stelt, wordt voldaan. De eisen die aan de dekkingspoolmonitor worden gesteld, zullen worden uitgewerkt bij algemene maatregel van bestuur. Daarbij zal de consultatiereactie van de DACB betrokken worden.

Ten slotte wordt in de consultatiereacties ingegaan op het voorgestelde artikel waarmee de Faillissementswet wordt gewijzigd. Het betreft artikel 212re Fw, dat betrekking heeft op de gevolgen van de faillietverklaring van een bank die gedekte obligaties uitgeeft voor de verhaalsrechten op de dekkingsactiva van de gedekte obligaties. In de consultatiereacties wordt gesteld dat artikel 212re Fw zich zou moeten beperken tot het uitsluiten van een automatische versnelling van de terugbetaling van de gedekte obligaties bij insolventie van de bank. Naar aanleiding hiervan is artikel 212re Fw gewijzigd, in dier voege dat een faillissement van de bank die de gedekte obligaties heeft uitgegeven niet leidt tot een wijziging in de rechten van de obligatiehouder op derden in verband met de gedekte obligaties, tenzij anders is overeengekomen. In de consultatieversie van het wetsvoorstel ontbrak een soortgelijke bepaling met betrekking tot afwikkeling als bedoeld in Deel 3A.

ARTIKELSGEWIJS

ARTIKEL I

A (artikel 1:1)

In artikel 1:1 vervalt de definitie van geregistreerde gedekte obligaties. In plaats daarvan wordt de definitie van «gedekte obligatie» toegevoegd, waarin wordt verwezen naar de definitie van gedekte obligatie zoals neergelegd in de richtlijn. Uit die definitie volgt onder meer dat de reikwijdte van de richtlijn en de verplichtingen die uit de richtlijn voortvloeien, waaronder het toestemmingsvereiste in artikel 3:33a, eerste lid, Wft zich beperken tot gedekte obligaties die zijn uitgegeven door banken en in overeenstemming zijn met de richtlijn. Zoals ook in het voorgaande reeds is opgemerkt, is een belangrijk kenmerk van gedekte obligaties dat er verhaal mogelijk is op de dekkingsactiva die worden aangehouden voor uitgegeven gedekte obligaties. Ook dit element komt terug in de begripsomschrijving van gedekte obligaties.

Voorts worden aan artikel 1:1 de definities van dekkingspool, programma van gedekte obligaties en richtlijn gedekte obligaties toegevoegd. Met de definities van «dekkingspool» en «programma van gedekte obligatie», wordt aangesloten bij definities in de richtlijn. Een dekkingspool bestaat uit activa die aan de gedekte obligaties verbonden betalingsverplichtingen waarborgen, waarbij de in de dekkingspool opgenomen activa zijn afgezonderd van de andere activa van de uitgevende bank. Een programma van gedekte obligaties bestaat uit obligaties die door de bank worden uitgegeven onder dezelfde kenmerken en voorwaarden, overeenkomstig de toestemming die DNB voor het programma van gedekte obligaties heeft verleend.

B (artikel 1:94)

Aan artikel 1:94, eerste lid, wordt een nieuw onderdeel (onderdeel c) toegevoegd waardoor een overtreding van de bij of krachtens de artikelen 3:33a, 3:33b en 3:33ba gestelde voorschriften openbaar kan worden gemaakt door DNB in de vorm van een publieke verklaring. Hiermee wordt artikel 23, tweede lid, onderdeel b, van de richtlijn geïmplementeerd. Het betreft een verklaring waarin de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon en de aard van de inbreuk worden vermeld.

C (artikel 1:105)

Middels een wijziging van artikel 1:105 Wft wordt bepaald dat enkele procedurele voorschriften, die ook gelden in geval van vergunningverlening, van overeenkomstige toepassing zijn in geval van een verzoek om toestemming voor het uitgeven van gedekte obligaties als bedoeld in artikel 3:33a, eerste lid, Wft. Het betreft onder meer de bevoegdheid om een reeds verleende toestemming in te trekken, onder meer wanneer blijkt dat de aanvrager onjuiste of onvolledige informatie bij zijn aanvraag heeft verstrekt (artikel 1:104, eerste lid, onderdeel b, Wft). Tevens is DNB op basis van artikel 1:102 Wft bevoegd om voorwaarden te verbinden aan de toestemming. Hiermee worden artikel 23, eerste lid en artikel 23, tweede lid, onderdeel a, van de richtlijn omgezet.

D en E (artikelen 1:107 en 1:109)

Artikel 26, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn schrijft voor dat de teksten van de nationale wetgeving, regelgeving, bestuursrechtelijke voorschriften en algemene richtsnoeren op het gebied van uitgifte van gedekte obligaties, op de website van de bevoegde autoriteit bekend worden gemaakt. Artikel 1:109, onderdeel a, regelt dat DNB voornoemde informatie openbaar maakt op haar website.

Met artikel 1:109, onderdelen b en c, wordt artikel 26, eerste lid, onderdelen b en c, van de richtlijn omgezet. Artikel 26, eerste lid, onderdelen b en c, van de richtlijn schrijft voor dat de bevoegde autoriteit, in Nederland DNB, op haar website een lijst publiceert van banken die toestemming hebben om gedekte obligaties uit te geven, en welk label (al dan niet «premium») mag worden gebruikt met betrekking tot de gedekte obligaties. De informatie dient geactualiseerd te worden om rekening te houden met eventuele wijzigingen (artikel 26, tweede lid, van de richtlijn).

Artikel 1:107, derde lid, onderdelen q en r, vervallen. Met de implementatie van artikel 26, eerste lid, onderdelen b en c, in artikel 1:109, onderdelen b en c, is het niet langer noodzakelijk om voor te schrijven dat de uitgevende banken en de categorieën van gedekte obligaties in een register worden opgenomen (artikel 1:107). In plaats daarvan wordt, conform artikel 26 van de richtlijn, bepaald dat DNB een lijst op haar website publiceert van banken die toestemming hebben om gedekte obligaties uit te geven en een lijst van gedekte obligaties die het label «Europese gedekte obligatie» of Europese gedekte obligatie (premium)» mogen gebruiken.

F (artikel 3:33a)

Artikel 3:33a Wft strekt tot implementatie van artikel 19 van de richtlijn en regelt het vereiste van toestemming voor gedekte obligaties die overeenkomstig de richtlijn door banken worden uitgegeven. Het is een bank met zetel in Nederland niet toegestaan een gedekte obligatie in de zin van de richtlijn uit te geven, alvorens DNB toestemming heeft gegeven aan het programma waar de gedekte obligaties deel vanuit maken. Het tweede en derde lid van artikel 3:33a Wft omvatten de vereisten voor toestemming, waarvan een deel bij algemene maatregel van bestuur zal worden uitgewerkt. Het betreft onder meer vereisten met betrekking tot het programma van gedekte obligaties, de dekkingspool en de monitoring daarvan.

G (artikel 3:33b)

H (artikel 3:33ba)

Met artikel 3:33ba (nieuw) worden de artikelen 14 en 21 van de richtlijn geïmplementeerd. Het eerste lid dient ter implementatie van artikel 14, tweede lid, van de richtlijn dat bepaalt dat een bank die een programma van gedekte obligaties uitvoert informatie op kwartaalbasis over dat programma verschaft aan beleggers. De informatie dient voldoende gedetailleerd te zijn, zodat beleggers het profiel en de risico’s van het programma kunnen inschatten en hun eigen due-diligenceonderzoek kunnen uitvoeren. De informatie die ter beschikking wordt gesteld aan de beleggers, dient ook op de website van de bank te worden gepubliceerd (artikel 14, derde lid, van de richtlijn).

Het tweede lid implementeert artikel 21, tweede lid, van de richtlijn waarmee wordt bepaald dat een bank die een programma van gedekte obligaties uitvoert DNB op kwartaalbasis van de informatie genoemd in artikel 21, tweede lid, van de richtlijn moet voorzien. Dit komt overeen met de thans geldende rapportage-eisen, op basis waarvan banken ten minste éénmaal per kwartaal DNB van informatie dienen te voorzien over het programma van gedekte obligaties (artikelen 20h en 20i van de Uitvoeringsregeling Wft). De informatie dient ook op een ander moment te worden verstrekt, indien DNB daarom verzoekt. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld ten aanzien van de inhoud van de informatie die op verzoek van DNB wordt verstrekt.

I en K (artikelen 3A:1, 3A:60 en 3A:61)

De artikelen 3A:1, 3A:60 en 3A:61 wordt aangepast aan de nieuwe definitie van gedekte obligatie in artikel 1:1 Wft.

J (artikel 3A:57)

Met deze wijziging wordt artikel 5 van de richtlijn geïmplementeerd voor de situatie waarin ten aanzien van de uitgevende bank een afwikkelingsinstrument of -maatregel wordt toegepast. Zie ook de toelichting op artikel 212re Fw, waarin dat richtlijnartikel voor faillissement wordt geïmplementeerd. Hier wordt volstaan met het volgende. De kern van het tweede lid van artikel 3A:57 is dat de uitoefening van een afwikkelingsbevoegdheid geen gevolgen heeft voor de rechten van de obligatiehouder jegens de covered bond company. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 1:76b in het huidige artikel 3A:57 volstaat niet, omdat het in dat artikel opgenomen verbod van de uitoefening van de zogeheten acceleratiebevoegdheden slechts dan geldt wanneer de desbetreffende entiteit voortgaat met zowel de voldoening aan de verplichtingen die voortvloeien uit de bedingen in de overeenkomst die de kern van de verplichtingen weergeven als het verschaffen van zekerheden. In de situatie die het huidige artikel 3A:57 regelt wordt weliswaar voortgegaan met de verschaffing van zekerheden, maar niet noodzakelijkerwijs ook met de voldoening van bedoelde verplichtingen.

L (bijlagen bij de artikelen 1:79 en 1:80)

De artikelen 3:33a, eerste en derde lid, 3:33b, eerste lid, en 3:33ba worden opgenomen in de bijlagen bij de artikelen 1:79 en 1:80 zodat bij overtreding daarvan een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

ARTIKEL II

A

Artikel 212g Faillissementswet wordt aangevuld met de definitie van richtlijn gedekte obligaties.

B

Er wordt een nieuw artikel 212re ingevoegd. Daarmee wordt artikel 5 van de richtlijn geïmplementeerd. Dat artikel schrijft een verbod van een beroep op zogeheten acceleratiebevoegdheden voor, en bepaalt dat op de aan gedekte obligaties verbonden betalingsverplichtingen geen automatische versnelling van toepassing is bij de insolventie of afwikkeling van de kredietinstelling die de gedekte obligaties uitgeeft. Blijkens punt 14 van de considerans van de richtlijn kan een automatische versnelling van terugbetaling bij insolventie of afwikkeling van de emittent de rangorde van de beleggers in gedekte obligaties verstoren. Daarom is het – volgens de considerans – belangrijk ervoor te zorgen dat beleggers in gedekte obligaties worden terugbetaald in overeenstemming met het contractuele aflossingsschema, zelfs in het geval van insolventie of afwikkeling.

Artikel 5 van de richtlijn heeft betrekking op de situatie waarin de bank die de gedekte obligaties heeft uitgegeven in staat van faillissement wordt verklaard. Voor een goed begrip van dat artikel moeten twee aspecten worden onderscheiden. Het eerste aspect is de rechtspositie van de schuldeiser ten opzichte van de boedel van de failliete bank. Niettegenstaande de algemene bewoordingen van artikel 5 van de richtlijn, heeft die bepaling daarop geen betrekking. De schuldeiser kan zijn vordering indienen bij de curator. De curator kan zich op grond van artikel 40, aanhef en onderdeel a, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek niet langer beroepen op de overeengekomen regel die bepaalt wanneer de vordering op de bank opeisbaar wordt, ongeacht of de schuldenaar zijn vordering bij hem heeft ingediend.

Het tweede aspect is de rechtspositie van de schuldeiser ten opzichte van de rechtspersoon waarop de dekkingsactiva van het programma van gedekte obligaties waartoe een gedekte obligatie behoort, zijn overgedragen, en die de betalingsverplichtingen uit de gedekte obligatie overneemt na de faillietverklaring van de uitgevende bank (de covered bond company). Hierop heeft artikel 5 van de richtlijn wel betrekking. Het artikel beoogt voor te schrijven dat de faillietverklaring van de bank de verhaalsrechten van de schuldeiser op de overgegane dekkingsactiva niet «automatisch» wijzigen. Met andere woorden: ook wanneer de schuldeiser zijn vordering indient bij de curator, dan nog wordt de vordering op de covered bond company niet daardoor opeisbaar en kan de schuldeiser zijn vordering niet op een ander dan het overeengekomen tijdstip verhalen op de overgegane dekkingsactiva, tenzij anders is overeengekomen, en dat geldt ook wanneer de faillietverklaring van de bank leidt tot opeisbaarheid van de vordering op de bank (wat naar Nederlands recht zo is). Of de opeisbaarheid van de vorderingen op de bank niet leidt tot opeisbaarheid van de vordering op de covered bond company reeds volgt uit het commune recht wordt hier buiten beschouwing gelaten; artikel 212re Fw wordt opgenomen om elke twijfel daaromtrent uit te sluiten en een expliciete implementatie van de richtlijn te verzekeren.

ARTIKEL III

Met artikel III wordt voorzien in implementatie van het overgangsrecht zoals opgenomen in artikel 30 van de richtlijn. Kenmerkend voor gedekte obligaties is dat zij een vastgestelde looptijd van meerdere jaren hebben. Daarom worden geregistreerde gedekte obligaties in de zin van artikel 1:1 Wft, zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet, en die zijn uitgegeven tot en met 7 juli 2022, vrijgesteld van een deel van de nieuwe vereisten uit de richtlijn.

Het eerste lid regelt dat geregistreerde gedekte obligaties die zijn uitgegeven tot en met 7 juli 2022 tot aan hun vervaldag niet hoeven te voldoen aan de artikelen 3:33a, eerste tot en met derde lid en 3:33b, eerste en tweede lid, Wft en artikel 212re Fw. Hiermee worden deze geregistreerde gedekte obligaties tot aan hun vervaldag vrijgesteld van de toepassing van de richtlijnartikelen die in artikel 30, eerste lid, eerste alinea, van de richtlijn worden genoemd.

De geregistreerde gedekte obligaties die zijn uitgegeven tot en met 7 juli 2022 dienen echter wel te voldoen aan de niet in artikel 30, eerste lid, van de richtlijn genoemde vereisten. Dit wordt geregeld in het tweede lid en komt neer op de gelding van artikel 3:33ba Wft (onderdeel a). Ook dienen de geregistreerde gedekte obligaties te voldoen aan artikel 52, vierde lid, van richtlijn 2009/65/EG, zoals dat gold op de datum van uitgifte van de geregistreerde gedekte obligaties. Dit houdt in dat ook moet worden voldaan aan artikel 3:33a, tweede tot en met vierde lid, Wft, zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet (onderdeel b).

Het derde lid implementeert de lidstaatoptie die is opgenomen in artikel 30, tweede lid, van de richtlijn. De lidstaatoptie geeft de mogelijkheid om het overgangsregime tot en met 8 juli 2024 uit te breiden voor de doorlopende uitgifte van geregistreerde gedekte obligaties waarvan de uitgifte heeft plaatsgevonden voor 8 juli 2022, op voorwaarde dat wordt voldaan aan de vereisten genoemd in artikel 30, tweede lid, van de richtlijn.

ARTIKEL IV

De onderhavige wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Dat tijdstip kan verschillend zijn voor de verschillende artikelen. Gelet op artikel 32 van de richtlijn, waarin wordt bepaald dat de bepalingen ter omzetting van de richtlijn uiterlijk op 8 juli 2022 dienen te worden toegepast, is het streven onderhavig wetsvoorstel uiterlijk op die datum in werking te laten treden. Hiermee wordt afgeweken van de vaste verandermomenten en invoeringstermijnen voor wetgeving, omwille van tijdige implementatie van bindende EU-rechtshandelingen.

Deze toelichting wordt mede namens de Minister voor Rechtsbescherming ondertekend.

De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra