Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 19 juni 2019 en het nader rapport d.d. 11 juli 2019, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 6 juni 2019, no. 2019001105, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 19 juni 2019, no. W06.19.0135/III, bied ik U hierbij aan.
Het Kabinet is de Afdeling zeer erkentelijk voor de voortvarendheid waarmee het advies over het bovenvermelde voorstel is uitgebracht.
Naar aanleiding van het advies, dat hieronder cursief is opgenomen, merk ik het volgende op.
Bij Kabinetsmissive van 6 juni 2019, no. 2019001105, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU houdende aanvullende regels in verband met de automatische uitwisseling van inlichtingen met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (PbEU 2018, L139) (Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel vormt de implementatie in de nationale wetgeving van een richtlijn die verplicht tot het melden van mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt (in het licht ook van de vele open normen die het voorstel bevat) een opmerking over de onderbouwing van (de hoogte van) de bestraffing en de administratieve lasten van het voorstel. Daarnaast maakt zij een opmerking over de onderbouwing van het afschaffen (bij navordering) van het nieuwe feit voor gemelde informatie. In verband daarmee is aanpassing van het voorstel of de toelichting wenselijk.
Voorliggend wetsvoorstel vormt de implementatie in de nationale wetgeving van een zesde maatregel betreffende verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen (tussen de EU-lidstaten) ingevolge de richtlijn administratieve samenwerking op belastinggebied (Directive on Administrative Cooperation, afgekort DAC).2 Deze zesde maatregel (hierna: DAC 6)3 betreft het verplicht melden van mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies.4 Agressieve planningsconstructies worden opgezet om te profiteren van inefficiënties die voortvloeien uit de wisselwerking tussen uiteenlopende nationale belastingregels. Zij strekken zich aldus gewoonlijk uit over meer rechtsgebieden, waarbij belastbare winsten worden verschoven naar gunstigere belastingregimes of de totale belastingdruk van een belastingplichtige wordt verlaagd.
Op grond van DAC 6 zijn zogeheten intermediairs5 verplicht om mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies te melden6 aan de belastingautoriteiten. Deze verstrekken de betreffende informatie vervolgens via het door de Europese Commissie opgezette gemeenschappelijke communicatienetwerk, het CCN-netwerk, naar het door de Commissie te ontwikkelen beveiligd centraal gegevensbestand. De belastingautoriteiten van de andere EU-lidstaten zullen hetzelfde doen met betrekking tot de door hen ontvangen gegevens en inlichtingen. De belastingautoriteiten van alle EU-lidstaten hebben vervolgens toegang tot de in het centraal gegevensbestand opgeslagen informatie.
De belastingautoriteiten kunnen naar aanleiding van deze ontvangen en uitgewisselde informatie gerichter belastingcontroles uitoefenen en betere risicobeoordelingen verrichten. Daarnaast is met DAC 6 een afschrikeffect beoogd wat betreft betrokkenheid van intermediairs bij mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies.
De Afdeling merkt op dat het een goede zaak is om agressieve fiscale planningsconstructies aan te pakken. Niettemin plaatst zij kanttekeningen bij (de hoogte van) de bestraffing waarin het voorstel voorziet (zie hierna onder 2a), bij de administratieve lasten van het voorstel (zie hierna onder 2b) en bij de navordering (zie hierna onder 3).
DAC 6 – en daarmee voorliggend wetsvoorstel – kent geen definitie van »agressieve (plannings)constructies». De reden daarvoor is dat constructies in de loop der jaren steeds complexer zijn geworden, en ook constant worden aangepast en gewijzigd in reactie op defensieve tegenmaatregelen van de belastingautoriteiten.7 Daarom probeert het voorstel grip te krijgen op agressieve grensoverschrijdende planningsconstructies door een lijst te hanteren van de kenmerken en elementen van transacties die een sterke aanwijzing vormen voor belastingontwijking of -misbruik.8 Deze aanwijzingen worden wezenskenmerken genoemd en zij moeten, naast andere gegevens, door intermediairs worden gemeld bij de Belastingdienst.
Inherent aan deze aanpak is dat de wezenskenmerken uit DAC 6 – en uit voorliggend voorstel nu ze daarin zijn overgenomen – veel open normen bevatten waarvan de betekenis niet a priori (volledig) duidelijk is.9 Gemeenschappelijk in de reacties op de internetconsultatieversie van het voorstel is dan ook de vraag naar een (nadere) uitleg van veel DAC 6 normen. De consultatieparagraaf maakt duidelijk dat de toelichting op het voorstel naar aanleiding van deze vragen «zoveel mogelijk» is aangevuld.10 Ook wordt in deze paragraaf11 aangegeven dat er nog een leidraad zal worden opgesteld waarin nadere inkleding wordt gegeven aan de verplichtingen van DAC 6. Volgens de toelichting op het voorstel zal de leidraad onder andere – ter illustratie – ten aanzien van een aantal concrete constructies aangeven of zij wel of juist niet aan (één van) de wezenskenmerken voldoen, teneinde intermediairs en relevante belastingplichtigen, waar mogelijk, te ontlasten.12
De Afdeling merkt op dat veel DAC 6 begrippen, ondanks de nog op te stellen leidraad, ook bij de inwerkingtreding van het voorstel nog niet (volledig) duidelijk zullen zijn. De inhoud van veel begrippen zal zich in de praktijk, waaronder de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, moeten uitkristalliseren. Dat blijkt ook uit de uitvoeringstoets van de Belastingdienst die vermeldt dat «de open normen in het voorstel bij zullen dragen aan meer discussies».13 De Afdeling merkt daarover het volgende op.
Intermediairs zullen na inwerkingtreding van het voorstel al hun (na 25 juni 2018 geïmplementeerde of te implementeren) grensoverschrijdende constructies zorgvuldig moeten nalopen om te bezien of deze één of meer van de wezenskenmerken bezitten. De vele open normen maken het daarbij lastig om (volledig) aan de wettelijke (meldings)verplichtingen te voldoen, zeker in het grijze gebied tussen duidelijk wél voldoen aan de wezenskenmerken en duidelijk niet.
Het voorstel14 kent voor het met opzet of met grove schuld niet, niet tijdig, niet volledig of niet juist nakomen van de meldingsverplichting, de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete van maximaal € 830.000.15 De hoogte van deze boete sluit aan bij de hoogte van de bestuurlijke boete die thans al kan worden opgelegd bij de DAC 4 maatregel16 (het niet aan de inspecteur verstrekken van het zogenoemde landenrapport),17 aldus de toelichting.18
De Afdeling merkt op dat, zoals de toelichting ook aangeeft,19 beide boetebepalingen inderdaad de implementatie betreffen van eenzelfde richtlijnartikel,20 maar dat het daarbij, naar het haar voorkomt, om verschillende situaties gaat. Bij de DAC 4 beboeting gaat het namelijk om één rapporterende entiteit aan wie de boete één keer (per jaar) kan worden opgelegd. Bij de voorliggende beboeting kan het daarentegen bij één intermediair om vele tientallen meldverplichtingen gaan, met als mogelijk resultaat een voor de intermediair zeer hoog oplopende beboeting. Uit de toelichting op het voorstel komt niet naar voren in hoeverre rekening is gehouden met dit verschil in situatie. Evenmin komt uit de toelichting naar voren of er rekening mee is gehouden dat DAC 6 meer open normen kent dan DAC 4 en dat het bij DAC 6 dus onzekerder is of de meldplicht volledig of juist wordt nagekomen. Los van de hoogte van de bestraffing komt daarbij ook de vraag op of de strafbepaling (het niet volledig of niet juist melden) voldoende duidelijk is omschreven om op straffe van een boete te kunnen handhaven (lex certa-beginsel).
De Afdeling adviseert om zowel in de toelichting als (vanwege de zelfstandige leesbaarheid) in het nader rapport op dit advies, (de hoogte van) de bestraffing nader te onderbouwen, in het licht ook van de open normen die het voorstel bevat, en het voorstel zo nodig aan te passen.
Het kabinet deelt de mening van de Afdeling dat de boetebepalingen ter zake van de DAC4-verplichtingen en van de onderhavige DAC6-verplichtingen de implementatie betreffen van eenzelfde richtlijnartikel21 maar dat het daarbij om verschillende situaties gaat. Bij de DAC4-beboeting gaat het om één rapporterende entiteit aan wie de boete één keer (per jaar) kan worden opgelegd. Bij de voorliggende beboeting kan het daarentegen bij één intermediair om vele tientallen meldverplichtingen gaan, met als mogelijk resultaat een (zeer) hoog oplopende beboeting. Voorts merkt de Afdeling terecht op dat het bij DAC6, vanwege de «open normen» waarvan de betekenis niet a priori (volledig) duidelijk is en vanwege het feit dat de DAC6-normen en -begrippen, ondanks de nog op te stellen leidraad, ook bij de inwerkingtreding van de voorgestelde maatregelen nog niet (volledig) duidelijk zullen zijn, lastig zal zijn om (volledig) aan de wettelijke (meldings)verplichtingen te voldoen.
Voor zowel DAC4 als DAC6 geldt dat een boete in elk concreet geval proportioneel moet zijn. Wat een proportionele boete is, hangt af van alle relevante feiten en omstandigheden van het concrete geval. In de toelichting is nader toegelicht dat zowel strafverminderende als strafverzwarende omstandigheden bij de straftoemeting moeten worden betrokken.22 Een strafverminderende omstandigheid kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een intermediair diverse keren niet voldoet aan zijn meldingsplicht en er een zekere samenhang is tussen de opvolgende beboetbare feiten (samenloop). Ook moet de boete in verhouding staan tot de ernst van het vergrijp en kunnen de hoogte van het met de constructie beoogde belastingvoordeel alsmede de «mate van agressie» van een constructie omstandigheden vormen die worden meegewogen bij het bepalen van de ernst van een beboetbare gedraging. Daarnaast spelen financiële omstandigheden van de intermediair een rol bij het bepalen van de hoogte van de boete. Een zeer hoog oplopende beboeting kan dus alleen aan de orde zijn als die beboeting, gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval, proportioneel is. Voorts staat een pleitbaar standpunt aan boeteoplegging in de weg. Als een intermediair meent, bijvoorbeeld vanwege een (thans nog) onduidelijke norm, dat niet sprake is van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie en dit standpunt pleitbaar is, dan is een boete dus niet aan de orde. Alle voorgaande punten zijn in de toelichting opgenomen.
Op het punt van de administratieve lasten maakt de toelichting op het voorstel duidelijk dat «enige extra» werkzaamheden moeten worden verricht alvorens tot verstrekking van gegevens kan worden overgegaan.23
De Afdeling merkt op dat hierbij van onderschatting sprake lijkt te zijn. De toelichting maakt namelijk niet inzichtelijk of rekening is gehouden met de mogelijkheid dat veel intermediairs zekerheidshalve een melding zullen doen, gelet op de – zoals hiervoor aangegeven – (mogelijk) zeer hoge boetes. Evenmin maakt de toelichting duidelijk in hoeverre daarbij rekening is gehouden met de vele open normen in het voorstel, die immers nopen tot extra inspanningen.
De Afdeling adviseert om in de toelichting (de toename van) de hoogte van de administratieve lasten nader te onderbouwen in het licht van de open normen en mogelijk hoge bestraffing in het voorstel.
De werkzaamheden die intermediairs moeten verrichten voor een correcte nakoming van de meldingsplicht zijn tweeledig. Allereerst zullen intermediairs ten aanzien van iedere grensoverschrijdende constructie moeten beoordelen of deze ten minste een van de wezenskenmerken bezit. Indien dit het geval is, is de intermediair ten tweede verplicht bepaalde gegevens en inlichtingen waar hij kennis of bezit van of controle over heeft te verstrekken aan de Minister van Financiën. Ten aanzien van de meer feitelijke gegevens en inlichtingen die worden verlangd, zoals de naam, de fiscale woonplaats en het fiscale identificatienummer van de intermediair en de belastingplichtige24, geldt dat de intermediair direct tot verstrekking kan overgegaan. De «enige extra» werkzaamheden waarop in de toelichting wordt gedoeld, betreffen de werkzaamheden die de intermediair zal moeten verrichten alvorens hij tot de verstrekking van een aantal andere verlangde gegevens en inlichtingen kan overgaan, zoals de samenvatting van de inhoud van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie en de «nadere bijzonderheden van de nationale bepalingen die aan de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie ten grondslag liggen». Een dergelijke samenvatting of een dergelijk overzicht van de nadere bijzonderheden van de nationale bepalingen die aan de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie ten grondslag liggen, zal vaak niet voorhanden zijn. De intermediair zal enige extra werkzaamheden moeten verrichten om deze op te stellen. De toelichting is op dit punt verduidelijkt.
Wat betreft de toename van de administratieve lasten geldt verder dat partijen die naar verwachting meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies zullen moeten melden tijdens de internetconsultatie25 en de gesprekken die naar aanleiding daarvan hebben plaatsgehad26, zijn gevraagd een schatting te maken van het aantal meldingen dat zij verwachten te doen en van de omvang van de werkzaamheden die met de nieuwe meldingsplicht gepaard zullen gaan. Omdat meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap van de implementatie is gezet tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 of die tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 gereed zijn voor implementatie en waarvan de eerste stap van de implementatie is gezet op of na 1 juli 2020, na inwerkingtreding van de voorgestelde maatregelen óók gemeld dienen te worden, is deze partijen ook gevraagd hoeveel van dergelijke constructies zij reeds in hun databases hebben opgeslagen ten behoeve van de toekomstige meldingsplicht. Mede op basis van deze schattingen zijn de in de toelichting genoemde bedragen van circa € 8 miljoen (als structurele (jaarlijkse) toename van de administratieve lasten voor intermediairs en belastingplichtigen) en circa € 22 miljoen (als initiële kosten voor bijvoorbeeld het ontwikkelen van IT-tools en werkprocessen) tot stand gekomen. De bevraagde partijen hebben hun schattingen gebaseerd op het conceptwetsvoorstel dat ter internetconsultatie is aangeboden, waarin de boetebepaling en het opennormenkader reeds waren opgenomen. De verwachte toename van de administratieve lasten is dus mede gebaseerd op uitlatingen van de betrokken partijen zelf, waarbij de boetebepaling en het opennormenkader bekend waren. Op deze manier is getracht de kans op onderschatting van de toename van de administratieve lasten te minimaliseren.
Omdat een belastingplichtige moet kunnen vertrouwen op een aan hem opgelegde definitieve aanslag, is navordering alleen onder bepaalde voorwaarden toegestaan.27 Daarbij geldt als hoofdregel dat de inspecteur alleen mag navorderen indien sprake is van een zogenoemd nieuw feit. Een feit dat de inspecteur «bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn», is geen nieuw feit en kan geen grond voor navordering opleveren (behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is).
Het voorstel regelt expliciet dat zowel de door intermediairs aan de Belastingdienst gemelde gegevens als de door de Belastingdienst uit andere lidstaten ontvangen gegevens, niet worden aangemerkt als gegevens die hem «bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn».28 Deze maatregel betekent dat de inspecteur die bij het vaststellen van de definitieve aanslag al over deze gegevens beschikt, geen rekening hoeft te houden met deze gegevens. Op grond van de maatregel kan hij ook na het vaststellen van die definitieve aanslag alsnog gedurende de periode van de navorderingstermijn (5 jaren29, 12 jaren30 of – in bijzondere omstandigheden – onbeperkt)31 navorderen.
Voor de onderbouwing van deze maatregel maakt de toelichting duidelijk dat, kort gezegd, de bedoelde informatie waarover de inspecteur de beschikking krijgt, slechts algemeen van aard is, onduidelijk kan zijn of aanleiding kan zijn voor nadere vragen, zodat pas in tweede instantie zal worden bezien welke informatie van belang kan zijn voor de (Nederlandse) belastingheffing.32 Daarnaast maakt de toelichting duidelijk dat de maatregel «de implementatie vormt van»33 en «aansluit bij»34 (overweging 2 van) DAC 6.35 Concluderend wordt gesteld dat de maatregel wordt genomen «omwille van de duidelijkheid en om alle twijfel te voorkomen».
De Afdeling is van oordeel dat deze onderbouwing tekortschiet.
Anders dan de toelichting suggereert, lijkt DAC 6 niet zonder meer tot deze maatregel te noodzaken. Zowel bedoelde DAC 6 bepaling als genoemde overweging 2 stellen slechts dat indien de belastingdienst (respectievelijk de belastingautoriteiten) «niet reageert op een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, dit niet impliceert dat de geldigheid of fiscale behandeling van die constructie wordt aanvaard». Feitelijk betekent dit, anders gezegd, «geen bericht is nog geen goed bericht». En dat is toch wat anders dan het terzijde stellen van de eis van het nieuwe feit, want daarbij is nu juist wél sprake van een reactie/bericht: namelijk het vaststellen van de aanslag, waarbij belastingplichtige er toch, zonder tegenbericht, van mag uitgaan dat alle informatie waarover de inspecteur beschikt is meegewogen.
Daarnaast merkt de Afdeling op dat de voorgestelde maatregel ook onevenwichtig is. Intermediairs worden verplicht binnen strikte en korte termijnen (vanwege het afschrikeffect vroegtijdig)36 te melden, mogelijkerwijs met hoge sancties indien dat niet juist of volledig gebeurt. De maatregel geeft de Belastingdienst daarentegen gedurende vele jaren het recht om na te vorderen, ook al is er op basis van de aangeleverde informatie mogelijk sprake van agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies. Daarbij geeft de toelichting zelf aan, onder verwijzing naar de overwegingen 1 tot en met 3 bij DAC 6, dat met de verkregen informatie «onverwijld» kan worden gereageerd op schadelijke fiscale praktijken, onder meer door passende risicobeoordelingen en belastingcontroles te verrichten, waarmee ook het afschrikeffect zo doeltreffend mogelijk is.37
De Afdeling adviseert om zowel in de toelichting als (vanwege de zelfstandige leesbaarheid) in het nader rapport op dit advies, het afschaffen van het nieuwe feit voor DAC 6 informatie overtuigender te onderbouwen en zo nodig de maatregel te schrappen.
Het voorgestelde artikel 16, zevende lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is vermoedelijk slechts relevant in een zeer beperkt aantal gevallen. De bepaling is namelijk slechts relevant in de gevallen waarin pas na het opleggen van de aanslag – bijvoorbeeld in het kader van een boekenonderzoek – blijkt dat te weinig belasting is geheven, terwijl navordering niet meer kan plaatsvinden vanwege de informatie uit de melding. Omdat belastingplichtigen zijn gehouden om hun aangiften duidelijk, stellig en zonder voorbehoud in te vullen, zullen de gegevens en inlichtingen, bedoeld in artikel 8 bis ter, veertiende lid, Richtlijn 2011/16/EU – voor zover al aan de orde38 – veelal reeds op correcte wijze in de aangifte zijn verwerkt. Navordering is in die gevallen in beginsel niet aan de orde. Voorts is de informatie uit de melding veelal algemeen van aard en daarom in beginsel niet geschikt om de juistheid van de aangifte te toetsen. Als in dergelijke gevallen uiteindelijk blijkt dat te weinig belasting is geheven, bijvoorbeeld in het kader van een boekenonderzoek, kan navordering plaatsvinden op basis van artikel 16, eerste lid, AWR. Alleen in gevallen waarin de inspecteur vanwege de informatie uit de melding achteraf bezien wél had behoren te twijfelen aan de juistheid van de in de aangifte opgenomen gegevens39 zou op basis van artikel 16, eerste lid, AWR niet kunnen worden nagevorderd. Indien de inspecteur echter het risico om in dergelijke gevallen niet te kunnen navorderen wil uitsluiten, zal hij (zonder het voorgestelde artikel 16, zevende lid, AWR) in álle gevallen waarin zich een melding in het dossier van de belastingplichtige bevindt de aangifte moeten vergelijken met de informatie uit die melding om te bezien of er aanleiding is voor nader onderzoek. Gezien de verwachte aantallen meldingen is dit echter ondoenlijk. Dat gegeven leidt ertoe dat een melding zonder het voorgestelde artikel 16, zevende lid, AWR aan navordering – en dus aan juiste belastingheffing – in de weg kan staan. Het tegengaan van agressieve fiscale planning – een belangrijke doelstelling van Richtlijn (EU) 2018/822 – zou hiermee worden ondermijnd. De toelichting is op dit punt overeenkomstig de bovenstaande onderbouwing nader aangevuld.
Het kabinet deelt de opvatting van de Afdeling dat op grond van een letterlijke lezing overweging 2 van DAC6 en artikel 8 bis ter, vijftiende lid, Richtlijn 2011/16/EU niet zonder meer tot deze maatregel lijken te noodzaken. Niettemin sluit de voorgestelde bepaling aan bij de bedoeling van die overweging en genoemd artikel 8 bis ter, vijftiende lid. De voorgestelde bepaling strekt ertoe in dat kader wettelijk vast te leggen dat een conform de aangifte opgelegde definitieve aanslag ook niet betekent dat de geldigheid of fiscale behandeling van de betreffende constructie wordt aanvaard. De toelichting is op dit punt aangevuld.
Ten slotte is een aantal redactionele wijzigingen in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting aangebracht.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Financiën, M. Snel