Nr. 8 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

De leden van de VVD-fractie memoreren dat zowel de Raad van State als de indieners van het voorstel van wet stellen dat er strikt juridisch gezien geen noodzaak bestaat om de gronden geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie toe te voegen aan de Awgb. Dit neemt echter niet weg, dat de leden van de VVD-fractie het een goede zaak vinden dat de personen waar het om gaat, wettelijke bescherming genieten.

De leden van de ChristenUnie-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel dat strekt tot wijziging van de Awgb ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht. Deze leden onderschrijven het belang van een ruime uitleg van het begrip «geslacht» in het kader van de Awgb.

De initiatiefnemers onderstrepen dat met het onderhavige wetsvoorstel geen materiële wijziging van de wetgeving is beoogd, maar uitsluitend een verduidelijking voor toekomstige gevallen. Met de voorgestelde wijziging van de Awgb geven de initiatiefnemers verdere invulling aan de discriminatiegrond geslacht. Het is uitdrukkelijk de bedoeling van de initiatiefnemers dat de discriminatiegrond geslacht binnen de gelijkebehandelingswetgeving en andere wetgevingsterreinen wordt uitgelegd op eenzelfde wijze als in de Awgb. De initiatiefnemers beschouwen de Awgb als de belangrijkste en meest omvangrijke onder de gelijkebehandelingswetten; een algemene wet die op deelterreinen verder wordt uitgewerkt, daarbij steunend op de systematiek en de terminologie van de Awgb. Hierdoor zal een wijziging van de Awgb de jure materieel doorwerking hebben in andere gelijkebehandelingswetgeving. Er bestaat daarom volgens de initiatiefnemers geen noodzaak om naast de Awgb ook de aanpalende wet- en regelgeving aan te passen.

Desalniettemin past in het verduidelijken van de normstelling dat ook wordt nagedacht over mogelijke gevolgen voor andere wet- en regelgeving waarin expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen vrouwen en mannen en een eventueel daaruit voortvloeiende behoefte om ook die wet- en regelgeving te wijzigen. Daarbij verwijzen de initiatiefnemers naast het Besluit gelijke behandeling en het Besluit beroepsvereisten ook naar bijlage 7 bij het rapport «M/V en verder»,1 die een inventarisatie van Nederlandse wetgeving met sekse-specifieke aanduidingen of de term «geslacht» bevat. Volledige harmonisatie van alle wetgeving met sekse-specifieke aanduidingen is in het kader van de door de initiatiefnemers voorgestane aanpassing van de Awgb geen conditio sine qua non voor het begrijpen van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie onder de discriminatiegrond geslacht.

Ten aanzien van het strafrecht geldt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de initiatiefnemers is dat bij uitingsdelicten als die in artikel 137d en uitsluitingsdelicten als die in artikel 429quater van het Wetboek van Strafrecht de discriminatiegrond geslacht wordt uitgelegd op eenzelfde wijze als in de Awgb.

De leden van de CDA-fractie hebben kennisgenomen van het voorliggende voorstel tot wijziging van de Awgb. Met de initiatiefnemers concluderen deze leden, dat er juridisch beschouwd geen noodzaak bestaat om de gronden geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie toe te voegen aan de Awgb. In dat licht vragen deze leden de initiatiefnemers nader in te gaan op de vraag, of een wetswijziging het juiste instrument is om de discriminatie van transgender personen en intersekse personen buiten enige twijfel te stellen en meer zichtbaar uit te dragen. Deze leden vragen de initiatiefnemers of wijziging van de Awgb niet veeleer een sluitstuk zou moeten zijn van de gewenste verandering in de samenleving in de omgang met transgender personen en intersekse personen.

De leden van de SGP-fractie vragen zich af of wetswijziging in de ogen van de indieners het middel is om te bereiken wat zij willen bereiken? Deze leden hebben de nodige vragen bij de voorgenomen wetswijziging.

De initiatiefnemers hebben de verwachting dat het onderhavige initiatiefwetsvoorstel bijdraagt aan een gedragsverandering, waarbij diversiteit van geslacht – en daarmee mede van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie – zal worden gewaardeerd, en het maken van onrechtmatig onderscheid op deze grond niet wordt geaccepteerd. Het is de overtuiging van de initiatiefnemers, dat in een maatschappij waarin mensen zichtbaar zichzelf kunnen zijn talenten beter tot ontwikkeling komen en beter worden benut. Diversiteit leidt tot betere prestaties van meer tevreden mensen en bevordert innovatie en vooruitgang.

De initiatiefnemers zijn het met de leden van de CDA-fractie eens dat zorgvuldig moet worden nagedacht over de vraag of wetgeving wel het juiste instrument is om discriminatie van transgenders en intersekse personen tegen te gaan. Zo zijn de initiatiefnemers zich ervan bewust dat het buiten enige twijfel stellen van de discriminatie van transgender personen en intersekse personen in bepaalde mate kan worden verbeterd door bijvoorbeeld een publiekscampagne.

Het veranderen van houding en gedrag – met name gewoontegedrag – kost echter tijd en vergt vooral ook inzet van andere instrumenten. Bovendien hangt het succes van campagnes mede af van de publieke belangstelling voor gelijke behandelingswetgeving en de bereidheid om hierover meer informatie te ontvangen. Daarnaast is de sociale en fysieke omgeving van invloed op houding en gedrag. Publiekscampagnes zijn bovendien kostbaar, en de effecten ervan ebben vaak na verloop van tijd weer weg.

De initiatiefnemers verwachten meer en langduriger effect van een verduidelijking van de wet. De initiatiefnemers baseren deze verwachting onder meer op de uitkomsten van het rechtssociologische onderzoek dat is toegevoegd aan het Evaluatieonderzoek Algemene Wet Gelijke behandeling «Gelijke behandeling: principes en praktijken».2 In dit onderzoek wordt onder meer ingegaan op de effectiviteit van de Awgb. De initiatiefnemers stellen zich met de auteurs van bovengenoemd evaluatierapport op het standpunt dat effectiviteit van wetgeving een steeds voortgaand proces van communicatie is tussen enerzijds de leden van de interpretatiegemeenschap die de wet in het leven roept (bestaande uit onder anderen rechters, bestuurders en wetenschappers) en anderzijds de normadressaten en leden van de doelgroep. Aan dit communicatieproces ontleent de wet haar werking: de wettelijke terminologie verspreidt zich en de hiermee verbonden waarden vinden ingang in (delen van) de rechtsgemeenschap. Deze effecten op het denken en het spreken van mensen moeten, op termijn, leiden tot daadwerkelijke veranderingen in hun gedrag. Daarnaast wordt met de keus voor wetgeving invulling gegeven aan het advies van zowel het College voor de rechten van de mens als van de Mensrechtencommissaris van de Raad van Europa ter zake.

De initiatiefnemers kiezen een andere insteek ten aanzien van het uitgangspunt van de leden van de CDA dat wetgeving het sluitstuk zou moeten zijn van een gewenste verandering in de samenleving in de omgang met transgender personen en intersekse personen. Daarbij verwijzen de initiatiefnemers naar het normstellende karakter van de Awgb: zij beoogt bescherming te bieden tegen discriminatie en aldus de deelneming op gelijke voet aan het maatschappelijk leven te bevorderen.

De leden van de ChristenUnie-fractie constateren met de Raad van State dat er strikt juridisch beschouwd, geen noodzaak is om de gronden geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie toe te voegen aan de Awgb. Ook de jurisprudentie of de rechtspraktijk op dit punt geven geen aanleiding tot misverstand over de ruime uitleg van het begrip «geslacht». Ook de initiatiefnemers stellen dat er geen materiële wijziging van de wetgeving is beoogd maar uitsluitend een verduidelijking.

De leden van de SGP-fractie constateren dat de indieners aangeven dat de toe te voegen verbijzonderingen van het begrip geslacht in juridische zin niet nodig zijn en feitelijk dus alleen symbolische betekenis hebben om bepaalde vormen van discriminatie meer zichtbaar uit te dragen.

De initiatiefnemers stellen dat de omstandigheid dat strikt juridisch beschouwd de huidige tekst van de Awgb volstaat om mensen op grond van hun geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie te beschermen tegen het ongerechtvaardigd maken van onderscheid op grond van geslacht, niet automatisch leidt tot de conclusie dat wetswijziging slechts een symbolische werking heeft. De initiatiefnemers brengen in herinnering, dat er een maatschappelijk belang is om de bescherming tegen discriminatie van transgender personen en intersekse personen buiten enige twijfel te stellen en meer zichtbaar uit te dragen. De voorgenomen explicitering en vermelding in de wet vergroot de rechtszekerheid. Met het onderhavige initiatiefwetsvoorstel willen de initiatiefnemers alle mogelijke twijfel wegnemen en expliciet stellen dat de wettelijke bescherming tegen discriminatie en het ongerechtvaardigd maken van onderscheid tussen vrouwen en mannen, mede het ongerechtvaardigd maken van onderscheid op basis van iemands geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie omvat. Tevens wordt – ook voor normadressaten – de kenbaarheid van de reikwijdte van de Awgb vergroot. Door het expliciet noemen van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie is voor personen van wie de geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie niet identiek en permanent overeenkomen met de biologische sekse die bij de geboorte is toegekend duidelijk dat de Awgb ook hen bescherming biedt tegen het ongerechtvaardigd maken van onderscheid.

Daarbij weegt voor de initiatiefnemers zwaar, dat gezien het zeer beperkte aantal zaken dat dienaangaande tot op heden aan het College is voorgelegd, leden van de doelgroep hun rechten kennelijk niet opeisen, terwijl uit diverse onderzoeken naar voren komt dat zij op grond van hun geslachtskenmerken, genderidentiteit of genderexpressie bovengemiddeld vaak slachtoffer zijn van discriminatie. Zo komt uit het rapport «Trans and intersex people. Discrimination on the grounds of sex, gender identity and gender expression» van de Europese Commissie naar voren dat negatieve houdingen jegens transgender personen en intersekse personen vaak direct samenhangen met het belang dat maatschappelijk wordt gehecht aan het binaire gendermodel, alsook met het niveau van stereotypering, seksisme en genderongelijkheid binnen de samenleving.

De initiatiefnemers onderstrepen dat het vervagen van het onderscheid tussen man en vrouw voortvloeit uit maatschappelijke ontwikkelingen, waarbij mensen zich niet thuis voelen in het hokje «vrouw» of «man». Die maatschappelijke ontwikkeling vloeit niet alleen voort uit een groeiende maatschappelijke acceptatie van het hebben van een genderidentiteit die niet conform het geregistreerde geslacht is of een genderexpressie die afwijkt van wat men in het algemeen passend vindt bij «mannen» of «vrouwen», zij vloeit ook voort uit het groeiende besef dat het biologisch geslacht wordt bepaald door meerdere factoren zoals hormonen, anatomie en chromosomen, die in verschillende combinaties voorkomen. Een uitgesproken organisatie van de samenleving rondom een systeem van twee elkaar uitsluitende opties vergroot de kans dat bestaande indelingen niet meer aansluiten bij veranderende maatschappelijke conventies en mensen zich niet per definitie identificeren met bestaande binaire categorieën die voor vele jaren gegeven waren. De groep die zich niet wil conformeren wordt niet officieel erkend en beschermd, heeft minder kans om zichzelf zichtbaar te maken of te emanciperen. Dat kan een directe inbreuk vormen op de persoonlijke en lichamelijke integriteit van mensen en onzichtbaarheid, discriminatie en marginalisering in de hand werken.

De initiatiefnemers zien niet het risico dat de wet minder bescherming zou bieden in gevallen dat het onderscheid tussen man en vrouw er wel degelijk toe doet. Daarbij constateren de initiatiefnemers dat waar beleidsmatig onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt, dit veelal een versimpeling van een feitelijke situatie betreft, waarbij steeds weer een aantal mensen ten onrechte wel of niet tot de doelgroep wordt gerekend.

Meer in het algemeen vragen de leden van de SGP-fractie zich af of juist het karakter van de Awgb niet is om algemene regels te stellen, zonder dit voor allerlei specifieke groepen precies te benoemen. Leidt het expliciet noemen van bepaalde verbijzonderingen er niet toe dat daarmee niet genoemde kenmerken of relevant geachte factoren minder bescherming krijgen?

Dit geldt temeer nu de in de Awgb als gevolg van dit wetsvoorstel alleen bij het begrip geslacht (extra) verbijzonderingen zullen komen te staan. Is het logisch om voor één van de gronden van de Awgb een steeds verdergaande verfijning aan te brengen?

Het opheffen – of in ieder geval verminderen – van onwetendheid, ongemak en onbegrip ten aanzien van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie ligt besloten in een van de doelstellingen van het wetsvoorstel: het vergroten van de kenbaarheid. Met de kenbaarheid doelen de initiatiefnemers op de kennis over de Awgb bij normadressaten en degenen die door de wet worden beschermd. Het gaat er dan met name om dat personen van wie de geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie niet identiek en permanent overeenkomen met de biologische sekse die bij de geboorte is toegekend, weten dat de Awgb bescherming biedt tegen het ongerechtvaardigd maken van onderscheid op grond van geslacht.

Door het expliciet onder de discriminatiegrond geslacht brengen van de begrippen geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie kunnen degenen die door de wet worden beschermd eenvoudigweg verwijzen naar de in de wet genoemde begrippen. Ook normadressaten zullen daardoor beter op de hoogte zijn van de verplichtingen die zij hebben tegenover deze groep.

Dit zal er volgens de initiatiefnemers tevens toe leiden dat meer kennis en bewustwording ontstaat over geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie. Kennis en begrip bij normadressaten zal immers noodzakelijk blijken om te kunnen voldoen aan de verplichtingen die uit de wet voortvloeien. Het is de overtuiging van de initiatiefnemers, dat meer kennis en begrip ook zal leiden tot meer acceptatie en normalisering, wat tenslotte ook weer zal afstralen op de rest van de samenleving.

De initiatiefnemers verwijzen naar de Jogjakarta Beginselen, waarin onder meer is vastgelegd hoe mensenrechten dienen te worden toegepast in het kader van genderidentiteit. De leden van de CDA-fractie vragen de initiatiefnemers nader uiteen te zetten waarin de Nederlandse wetgeving tekortschiet om te bewerkstelligen «that no child’s body is irreversibly altered by medical procedures in an attempt to impose a gender identity».

De initiatiefnemers constateren, dat in Nederland de richtlijn onder medische professionals die intersekse personen behandelen sinds 2006 het verstrekken van volledige informatie is. De leden van de CDA-fractie vragen de initiatiefnemers nader uiteen te zetten in hoeverre de opgesomde problemen die intersekse personen ondervinden, op te lossen zijn met een wijziging van de Awgb. Deze leden krijgen de indruk dat de gesignaleerde problematiek eerder een vraagstuk van niet adequate zorg is dan een vraagstuk van discriminatie. Gerichte aanpak van de problemen in de zorg ligt dan meer voor de hand dan wijziging van de Awgb.

In Nederland zijn tot in de huidige eeuw intersekse kinderen zonder medische noodzaak geopereerd om er fysiek uit te zien als een meisje, dan wel een jongetje.5 De initiatiefnemers constateren dat het begrip «medische noodzaak» verschillend wordt ingevuld en daardoor ook tot verschillende antwoorden op bovenstaande vraag leidt. Waar sommige artsen stellen onder druk te zijn gezet door ouders om tot opereren over te gaan wanneer hun kind ambigue geslachtskenmerken heeft, hebben de initiatiefnemers ook kennisgenomen van ouders van intersekse kinderen die het tegendeel beweren en juist wijzen op de druk die zij vanuit medische hoek ervaren.

Een terugkerend element in de verklaringen van zowel ouders als artsen is dat een beslissing om tot opereren over te gaan wordt gevoed door de gedachte dat een kind met ambigue geslachtskenmerken veroordeeld zal zijn tot een leven vol discriminatie, ongemak en onbegrip vanuit de buitenwereld. Daar waar wetgeving kan helpen om dat beeld bij te stellen (zie de beantwoording van de vorige vraag van de leden van de CDA-fractie), kan wetgeving indirect ook bijdragen aan het verminderen van de gevoelde maatschappelijke druk om een intersekse kind zonder medische reden toch te opereren.

De Afdeling advisering van de Raad van State constateert, dat het voorliggende wetsvoorstel de begrippen «genderidentiteit» en «genderexpressie» invoert, die in het voorstel zelf niet zijn gedefinieerd, maar in een voetnoot bij de memorie van toelichting worden omschreven (MvT blz. 6, voetnoot 26).

De initiatiefnemers omschrijven genderidentiteit als de diepe innerlijke overtuiging en individuele beleving van eenieder van de eigen kunne, met inbegrip van de eigen lichaamsbeleving, die al dan niet overeenkomt met het geslacht dat bij geboorte werd toegewezen. De leden van de CDA-fractie constateren, dat het hier gaat om het wegen van een persoonlijke beleving van geslacht. Deze leden vragen de initiatiefnemers in dit verband, hoe een overheid discriminatie op basis van persoonlijke beleving kan wegen.

De initiatiefnemers zijn zich ervan bewust dat hun stelling dat een woord onderdeel is van het dagelijkse Nederlandse spraakgebruik, arbitrair is. Zij constateren echter dat de termen genderidentiteit en genderexpressie steeds vaker opduiken in artikelen in kranten, tijdschriften en op internet en ook op tv steeds vaker wordt gebezigd. Een zoekactie op het woord «genderidentiteit» op Google levert meer dan 521.000 resultaten op en is inmiddels verschenen in 209 officiële overheidspublicaties; «genderexpressie» komt in een zoekactie op Google meer dan 141.000 keer tevoorschijn en is terug te vinden in 40 officiële overheidspublicaties. De initiatiefnemers kijken ernaar uit dat de begrippen door opname in de Awgb een nog grotere bekendheid zullen gaan genieten.

Wat overigens van belang is, is dat de termen onder transgender personen en intersekse personen over het algemeen bekend mogen worden geacht.

De leden van de D66-fractie vernemen graag van de initiatiefnemers in hoeverre dit initiatiefwetsvoorstel de bejegening richting intersekse personen in de vorm van ongewenste reacties tegengaat. Zij ontvangen graag een toelichting.

De leden van de D66-fractie vragen zich af in hoeverre dit initiatiefwetsvoorstel bijdraagt aan het wegnemen van de onzekerheid en schaamte voor transgender personen.

De leden van de D66-fractie vragen zich af op basis waarvan de LHBTI-rechten-ranglijst wordt opgesteld en welke landen, die de explicitering van discriminatie tegen intersekse en transgender personen wel hebben opgenomen in de wet, in die ranglijst boven Nederland staan.

De leden van de GroenLinks-fractie zijn het met de initiatiefnemers eens dat het feit dat Nederland op de LHBTI-rechtenranglijst gezakt is, een zorgelijk punt is. Zij zijn benieuwd welke landen, die op de ranglijst boven Nederland staan, in hun wetgeving een explicitering van discriminatie tegen intersekse en transgender personen in de wet hebben opgenomen?

Volgens de Europese belangenorganisatie Transgender Europe (TGEU) hebben binnen Europa Noorwegen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk, België, Spanje, Malta, Oostenrijk, Hongarije, Kroatië, Servië, Montenegro, Bosnië-Hercegovina, Oekraïne en Georgië in hun gelijkebehandelingswetgeving een expliciete verwijzing naar wat TGEU noemt «trans identities». (Bron: https://transrespect.org/en/map/anti-discrimination/?submap=trans-identities-explicitly-included)

De zogenoemde «Rainbow Index» wordt jaarlijks opgesteld door de internationale LHBTI-belangenorganisatie ILGA-Europe. De input wordt aangeleverd door de nationale leden van ILGA (voor Nederland het COC), en geverifieerd door experts met behulp van officiële documenten. Daarbij moet uiteraard worden meegewogen dat rechtsvergelijking altijd met de nodige mitsen en maren gepaard gaat vanwege het gebruik van verschillende terminologie en de verschillen tussen de nationale rechtssystemen. Desalniettemin geeft de index een duidelijk beeld over de ontwikkeling van LHBTI-rechten binnen Europa.

In de Rainbow-Index van 2017 had Nederland een score van 64%, waarmee het lager scoort dan Malta, Noorwegen, het Verenigd Koninkrijk, België, Frankrijk, Portugal, Finland, Denemarken en Spanje. De lagere score van Nederland is vooral te verklaren door het achterblijven van expliciteringen in de wetgeving, in het bijzonder de gelijkebehandelingswetgeving. De index maakt een onderscheid naar gelijke behandeling op het gebied van arbeid, goederen en diensten, onderwijs en gezondheidszorg. Volgens de Rainbow-Index van 2017 wordt – van de landen die in de ranking boven Nederland staan – genderidentiteit expliciet genoemd in de gelijkebehandelingswetgeving in België, Denemarken (arbeid en goederen en diensten), Finland, Frankrijk, Portugal (arbeid en onderwijs) en Spanje (alleen in bepaalde regio’s) en het Verenigd Koninkrijk. Genderexpressie staat geëxpliciteerd in de wetgeving van België, Denemarken, Finland, Malta, Noorwegen en Spanje (bepaalde regio’s). Geslachtskenmerken worden genoemd in de wetgeving van België, Finland, Malta, Noorwegen en Spanje (bepaalde regio’s). Naar verwachting zal de score Nederland dus toenemen bij het aannemen van het onderhavige wetsvoorstel.

De initiatiefnemers stellen dat er in beginsel geen noodzaak bestaat om naast de Awgb andere wet- en regelgeving aan te passen, omdat geen materiële wijziging van de wetgeving is beoogd, maar uitsluitend een verduidelijking. De leden van de fractie van de SP vragen dan wel een nadere toelichting aan de initiatiefnemers over waarom andere wetten, zoals de Raad van State ook opmerkt, niet aangepast worden. Met name als het gaat om de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De leden van de SP-fractie begrijpen dat een aanpassing van deze wet niet het onderscheid tussen mannen en vrouwen vervangt, maar zouden ook in deze wet intersekse personen en transgenders niet als verduidelijking dan moeten worden toegevoegd?

De leden van de CDA-fractie vragen waarom de initiatiefnemers in dit verband mogelijke gevolgen buiten beschouwing laten voor wet- en regelgeving waarin expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen vrouwen en mannen.

Met de voorgestelde wijziging van de Awgb geven de initiatiefnemers verdere invulling aan het begrip geslacht en daarmee ook aan de juridische invulling van «vrouw» en «man». Volledige harmonisatie van alle wetgeving die onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen voert veel te ver voor het doel en de reikwijdte van het huidige voorstel. Dat gezegd hebbende wijzen de initiatiefnemers echter wel op de beperkingen van het binaire vrouw/man-denken bij beleidsmakers en bij de wetgever en op het risico van stigmatisering dat daaruit voortvloeit. Meer bewustwording daaromtrent zal uiteindelijk leiden tot beter beleid en betere wetgeving.

Voor de overwegingen die ten grondslag liggen aan de keus om naast de Awgb niet ook andere wetten aan te passen, verwijzen de initiatiefnemers naar de beantwoording van de vraag van de VVD eerder in deze nota, die betrekking had op hetzelfde onderwerp.

Er zijn meerdere mogelijkheden om vorm te geven aan het verbod van discriminatie van personen die zijn geboren met een lichaam dat biologisch gezien niet voldoet aan de normatieve definitie van vrouw of man (intersekse personen) en personen die een discrepantie ervaren tussen hun beleving of expressie van gender en het geslacht dat hen bij de geboorte werd toegekend (transgender personen). Bij de gemaakte keuzes hebben de initiatiefnemers gekeken naar de duidelijkheid van de normstelling, de wetssystematiek en de praktische hanteerbaarheid van de norm voor diegenen die hem moeten toepassen.

De initiatiefnemers hebben ervoor gekozen zowel de term genderidentiteit als de term genderexpressie op te nemen, in lijn met internationale aanbevelingen en de keuze van een aantal andere Europese landen. Daarbij zijn de initiatiefnemers zich ervan bewust dat voor geen van de overige discriminatiegronden het uiten ervan of de «zijnskenmerken» expliciet beschermd zijn: die worden begrepen onder de discriminatiegronden zelve. De initiatiefnemers overwegen echter, dat – in tegenstelling tot de overige discriminatiegronden – de genderexpressie van een persoon niet altijd congruent hoeft te zijn met diens genderidentiteit. Dit betreft niet enkel transgender personen wier uiterlijke verschijningsvorm (nog) niet overeenkomt met hun genderidentiteit, maar ook bijvoorbeeld androgyne personen, agender personen, genderqueer personen, genderfluid personen, polygender personen, transgenderisten en cross dressers. Voor het opnemen van zowel de term genderidentiteit als de term genderexpressie pleit ook dat het in concrete zaken soms lastig valt te ontwarren of iemand nu wordt gediscrimineerd vanwege genderidentiteit of genderexpressie. Door het opnemen van zowel genderidentiteit als genderexpressie willen de initiatiefnemers duidelijk maken dat de wet eveneens eenieder die niet voldoet aan de stereotiepe ideeën over hoe mannen en vrouwen eruitzien, spreken of zich gedragen expliciet beschermt tegen het maken van onderscheid voortkomend uit de vooroordelen, de uitsluiting en de vormen van discriminatie waarmee zij worden geconfronteerd. Daarbij kan gedacht worden aan personen die zich zowel man als vrouw voelen; ertussenin of wisselen van gevoel; aan personen die zich niet met een genderidentiteit identificeren; of personen die zich niet gebonden voelen aan de binaire geslachten en geslachtsrollen.

De Awgb hanteert in artikel 1 onder b. en c. de volgende definities van direct en indirect onderscheid:

• b. direct onderscheid: indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat;

• c. indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft.

Direct onderscheid is verboden, tenzij de wet een uitzondering maakt.

Indirect onderscheid is in beginsel verboden, tenzij er een objectieve rechtvaardiging voor is. Om vast te stellen of sprake is van objectieve rechtvaardiging, dient eerst beoordeeld te worden of het doel van de discriminatie legitiem is; vervolgens wordt beoordeeld of het middel geschikt en noodzakelijk is. Als het doel legitiem en het middel geschikt en noodzakelijk is, dan is het gemaakte onderscheid niet verboden.

De initiatiefnemers danken de leden van de CDA-fractie voor het aangedragen voorbeeld, dat een goede illustratie biedt van de problemen waar een transman in de praktijk tegenaan kan lopen en de toegevoegde waarde die de voorgestelde wetswijziging in de praktijk kan hebben. De initiatiefnemers constateren dat overal waar onderscheid wordt gemaakt tussen vrouwen en mannen, dit gebeurt op basis van stereotiepe vooronderstellingen, waarbij steeds een gedeelte van de feitelijke doelgroep ten onrechte wordt uitgesloten.

Ten aanzien van de door de leden van de CDA-fractie aangedragen casus geldt het volgende. De initiatiefnemers kunnen zich voorstellen dat een transman met de wens een kind te baren wordt geconfronteerd met een zorgverzekeraar die weigert hem voor kraamzorg te verzekeren, louter vanwege het feit dat hij als man geregistreerd staat. De initiatiefnemers zouden graag zien dat bijvoorbeeld bij bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker personen worden opgeroepen die daadwerkelijk tot de doelgroep behoren omdat zij een baarmoeder hebben, en dat als selectiecriterium daarvoor niet simpelweg wordt uitgegaan van het als vrouw geregistreerd staan in het bevolkingsregister. Een explicitering in de Awgb waarbij aanbieders van diensten en producten erop worden gewezen dat zij in hun dienstverlening geen ongerechtvaardigd onderscheid mogen maken op basis van (in dit geval) iemands seksekenmerken of genderidentiteit, bevordert deze andere wijze van denken en zal op termijn tot een betere en meer inclusieve dienstverlening leiden.

De leden van de D66-fractie vragen zich af of de initiatiefnemers van mening zijn dat ook de andere wet- en regelgeving, waarin expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen vrouwen en mannen, op den duur aangepast dient te worden. Zij ontvangen graag enige argumentatie bij de toelichting.

De leden van de GroenLinks-fractie vragen zich af of de initiatiefnemers de indruk hebben dat ook andere wet- en regelgeving, waarin expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen vrouwen en mannen, op termijn zal moeten worden aangepast.

De initiatiefnemers constateren dat de Transgenderwet in feite regelt dat de genderidentiteit van een individu van groter belang wordt geacht dan het fysieke geslacht, waar het gaat om de officiële registratie bij de burgerlijke stand. De initiatiefnemers achten het van groot belang dat deze afweging op deze wijze wordt gemaakt. Tegelijkertijd erkennen de initiatiefnemers dat wanneer registratie geschiedt op basis van genderidentiteit dit de vraag of iemand juridisch gezien als «man» of als «vrouw» beschouwd moet worden compliceert. Dat is volgens de initiatiefnemers overigens mede het geval omdat nergens in de wet de begrippen «man» en «vrouw» staan gedefinieerd.

De initiatiefnemers zien geen toegevoegde waarde in het blijven vasthouden aan een dichotomie die in de praktijk duidelijk niet meer voldoet. Zij zien meer heil in een proces van geleidelijke aanpassing van de in wet- en regelgeving gebruikte terminologie die passend is op het volledige spectrum van geslacht dat de natuur ons schenkt.

De initiatiefnemers danken de leden van de CDA-fractie voor de suggesties om de lijst met deskundigen die reeds door de initiatiefnemers zijn geraadpleegd verder aan te vullen. Zij wijzen op de brief van het College voor de Rechten van de Mens over de wijziging van de Awgb aan de Tweede Kamer van 26 september 2016. In deze brief is reeds het advies om geslachtskenmerken en genderidentiteit (waaronder ook begrepen genderexpressie) te expliciteren in de Awgb opgenomen. Tevens worden in de brief de contouren van een mogelijke wijziging van de Awgb geschetst. De initiatiefnemers zien geen toegevoegde waarde in het opnieuw raadplegen van het College, nu de suggesties van het College in de genoemde brief (vrijwel) geheel zijn overgenomen in het onderhavige wetsvoorstel.

Nu het onderhavige initiatiefwetsvoorstel zich vooral richt op de Awgb en in Nederland het beschermen van de rechten van de mens, waaronder het recht op gelijke behandeling, het vergroten van het bewustzijn van deze rechten en het bevorderen van de naleving van deze rechten wettelijk aan het College voor de Rechten van de Mens is opgedragen, zien de initiatiefnemers geen meerwaarde in voorleggen voor advies van dit wetsvoorstel aan de Raad voor de Rechtspraak.

In plaats van Amnesty International hebben de initiatiefnemers ervoor gekozen ter zake deskundige belangenorganisaties te raadplegen, te weten op nationaal niveau COC Nederland, TNN, NNID en op internationaal niveau ILGA Europe, TGEU en OII. Overigens staat voor de initiatiefnemers niet ter discussie dat onderhavig wetsvoorstel bijdraagt aan de doelstelling van Amnesty International om vooruitgang te boeken op het vlak van gelijkheid op basis van geslacht, seksuele geaardheid en genderidentiteit.

Wel hebben de initiatiefnemers meerwaarde gezien in het voorleggen van het wetsvoorstel aan het bestuur van de Landelijke Vereniging tegen Discriminatie (LVtD), de branchevereniging van een groot aantal anti-discriminatievoorzieningen (ADV’s) in Nederland. Immers, ADV’s hebben onder meer als taak klachten te behandelen van mensen die geconfronteerd worden met discriminatie en ongelijke behandeling.

Het bestuur van de LVtD heeft de initiatiefnemers laten weten dat in de afgelopen jaren enkele transgender personen zich tot ADV’s hebben gewend om melding van discriminatie te doen. Vaak ging het om discriminerende of beledigende bejegening. Van intersekse personen zijn geen meldingen bekend. Het aantal meldingen is dus beperkt, maar de LVtD overweegt daarbij dat de meldingsbereidheid van mensen die te maken krijgen met discriminatie over het algemeen niet heel hoog is: de LVtD stelt dat uit onderzoek blijkt dat veel mensen die te maken krijgen met discriminatie dit niet herkennen of zich niet realiseren dat zij worden gediscrimineerd, laat staan dat ze er melding van maken bij een ADV. Het expliciet noemen van deze groepen in de tekst van de bestaande wetgeving kan een bijdrage leveren aan het verhogen van de meldingsbereidheid, zo laat de LVtD de initiatiefnemers weten, omdat het bijdraagt aan meer bewustwording bij de doelgroep. Door onbekendheid en andere sentimenten bij mensen die zelf niet tot de groep transgender of intersekse personen behoren, is men zich ook niet altijd of vaak niet bewust dat men discrimineert. De LVtD spreekt de verwachting uit dat het onderhavige wetsvoorstel dit bewustzijn vergroot.

Het bestuur van de LVtD heeft de initiatiefnemers laten weten positief te oordelen over het onderhavige initiatiefwetsvoorstel, dat zij «verhelderend» noemt. De LVtD acht het van belang dat Nederland uitvoering geeft aan aanbevelingen van de Mensenrechtencommissaris van de Raad van Europa. Discriminatie is verboden en met het wetsvoorstel wordt een tot nu «onderbelichte» en vrij onbekende groep daartegen meer expliciet beschermd. «Als LVtD kunnen wij daar alleen maar positief over zijn,» zo heeft het bestuur de initiatiefnemers laten weten.

De initiatiefnemers zijn ten slotte verheugd over de toezegging van de LVtD om zich in te zetten om aandacht te geven aan de wet en wat deze omvat, zodra deze van kracht is geworden. De LVtD beoogt daarmee niet alleen de bewustwording te vergroten, maar ook duidelijk te maken dat de ADV's er ook zijn om meldingen van transgender en intersekse personen te behandelen en hen waar mogelijk te informeren en te adviseren inzake discriminatie en ongelijke behandeling.

De leden van de VVD-fractie vragen de indieners nader in te gaan op de keuze om een nieuw lid aan artikel 1 van de Awgb toe te voegen in plaats van om geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie als separate gronden in artikel 1 lid 1 sub b en c op te nemen. Gaarne krijgen zij een reactie van de indieners van het voorstel van wet.

De leden van de ChristenUnie-fractie verzoeken de initiatiefnemers nader toe te lichten waarin de noodzaak gelegen is om af te wijken van de gemaakte keuze om de in artikel 1, eerste lid, van de Awgb genoemde gronden niet nader te omschrijven.

De initiatiefnemers stellen in hun toelichting op dit punt dat er reeds eerder van dit uitgangspunt is afgeweken door de in het huidige tweede lid van artikel 1 opgenomen verbreding van het begrip «geslacht» tot «zwangerschap, bevalling en moederschap». Deze begrippen volgen echter niet direct uit het begrip «geslacht». De door de initiatiefnemers gewenste toe te voegen begrippen «geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie» volgen, in tegenstelling tot de begrippen «zwangerschap, bevalling en moederschap» wel direct uit de reeds bestaande ruime uitleg van het begrip «geslacht». De leden van de fractie van de ChristenUnie verzoeken de initiatiefnemers expliciet op dit punt in te gaan in de gevraagde nadere toelichting.

De leden van de SGP-fractie vragen of de indieners duidelijker kunnen aangeven waarom er bij de reeds in de wet opgenomen gronden, gesproken wordt over «direct onderscheid», terwijl bij dit wetsvoorstel over «onderscheid» wordt gesproken.

De initiatiefnemers hebben hun keuze om een nieuw lid aan artikel 1 toe te voegen, vooral gebaseerd op de zienswijze van het College voor de Rechten van de Mens. De optie van een nieuw derde lid maakt duidelijk dat de grond geslacht breed moet worden geïnterpreteerd en niet als binair, maar juist als een continuüm moet worden opgevat. Bovendien worden afbakeningsproblemen en een mogelijk restrictieve uitleg van de grond geslacht voorkomen. De lijst van discriminatiegronden blijft op deze wijze ook overzichtelijker, terwijl de bescherming die de Awgb aan transgender personen en intersekse personen biedt toch expliciet wordt gemaakt. Het College voegt hier nog aan toe dat hij bij de toepassing van lid 2 van artikel 1, waarbij de grond geslacht ook nader wordt ingevuld, nimmer problemen heeft ontmoet, hetgeen de verwachting wettigt dat dit bij het nieuw in de wet op te nemen derde lid niet anders zal zijn.

Toevoeging van genderidentiteit, genderexpressie en geslachtskenmerken aan het huidige lid 2 van artikel 1 Awgb ontraadt het College. Wanneer een persoon op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap op andere wijze wordt behandeld dan een ander zal dit in alle gevallen direct samenhangen met deze situatie. De wetgever zag destijds niet dat een dergelijk persoon benadeeld zou kunnen worden door een ogenschijnlijk neutrale bepaling die deze persoon in het bijzonder treft. De initiatiefnemers zijn van mening dat die stellingname nog niet aan relevantie heeft ingeboet.

Dat is anders bij geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie. Zoals in de zaak die bij het College bekend werd als oordeel 2014/6, waarbij het College concludeerde dat verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door de weigering het geslacht van verzoekster in haar administratie te wijzigen, waardoor verzoekster in de geautomatiseerde correspondentie als man wordt aangeschreven, zolang het geslacht van verzoekster in de GBA nog niet is gewijzigd.

De indieners delen niet de twijfel van de leden van de SGP-fractie dat de splitsing van artikel 2, tweede lid onder b, zal leiden tot een andere interpretatie van de woorden «in gevallen waar het de bescherming van de vrouw betreft». Daarbij verwijzen de initiatiefnemers naar de woorden «met name» in de huidige tekst die aangeven dat «zwangerschap en moederschap» ook vallen onder de «gevallen waar het de bescherming van de vrouw betreft», maar dat deze gevallen daartoe niet beperkt worden. De indieners wijzen ook op het derde lid, waarin het voorkeursbeleid wordt geregeld.

De initiatiefnemers erkennen dat (ook) de nieuwe formulering geen volledige invulling geeft aan het uitgangspunt van een fluïde geslachtsbegrip, in die zin dat de vraag blijft bestaan wie als «vrouw» moet worden beschouwd. De initiatiefnemers wijzen echter op internationaalrechtelijke verplichtingen op het gebied van emancipatie en gelijke behandeling die op dit moment verdere aanpassing van dit artikel in de weg lijken te staan.

De leden van de SGP constateren terecht dat er veel discussie is over het gebruik van de juiste terminologie bij intersekse personen. Uiteindelijk hebben de indieners bij dit initiatiefwetsvoorstel voor de term «intersekse personen» gekozen, op advies van de meest toonaangevende belangenorganisaties op dit terrein. De initiatiefnemers geven er de voorkeur aan om alleen over een intersekse conditie of een DSD te spreken in relatie tot de medische aspecten. Zij hebben de indruk dat de moeite met de gehanteerde terminologie vooral voortvloeit uit de vrees tot het pathologiseren van de problematiek waarmee intersekse personen zich geconfronteerd zien.

Ten overvloede wijzen de initiatiefnemers erop, dat de term intersekse niet in de wetgeving wordt opgenomen, maar dat daarvoor de neutrale term «geslachtskenmerken» wordt gehanteerd. De initiatiefnemers verwijzen voor de onderbouwing van de hoor hen gemaakte keuzes in dit verband naar de brief van het College voor de Rechten van de Mens aan de Tweede Kamer van 20 september 2016. In deze brief stelt het College: «Een expliciet verbod op discriminatie op grond van een intersekse conditie is nog maar in een paar landen ingevoerd. (…) In de wetgeving van deze landen wordt de term «geslachtskenmerken» gehanteerd. Het gebruik van deze term wordt ook aangeraden door de Commissaris voor de Rechten van de Mens, de NNID en OII. Om een gelijke rechtsontwikkeling zoveel mogelijk te bevorderen, en gezien de geschiktheid van de term, verdient het aanbeveling om geen alternatieve termen te introduceren.» Met het onderhavige wetsvoorstel zetten de initiatiefnemers een concrete stap om de rechten van intersekse personen te eerbiedigen.