Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 10 maart 2017 en de reactie van de initiatiefnemer d.d. 26 juni 2019, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 19 september 2016 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Voortman en Kuiken tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het verankeren van het belang van het kind, met memorie van toelichting.
Het voorstel strekt er toe de norm uit artikel 3 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) in materiële zin te verankeren en nader uit te werken in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000).
De Afdeling advisering van de Raad van State begrijpt de wens van initiatiefnemers om de abstract-algemene norm van artikel 3, eerste lid, IVRK te concretiseren in het Nederlandse vreemdelingenrecht. De Afdeling concludeert evenwel dat het voorstel geen adequate invulling en uitleg van de norm van artikel 3, eerste lid, IVRK geeft. Initiatiefnemers ontlenen aan artikel 3, eerste lid, IVRK een subjectief recht op een verblijfsvergunning terwijl het artikel slechts procedurele betekenis heeft. Het voorstel gaat daarmee verder dan waartoe artikel 3, eerste lid, IVRK verplicht, in het bijzonder doordat een strikte invulling wordt gegeven aan het algemeen belang dat als contragewicht kan dienen tegen het belang van de minderjarige vreemdeling. De noodzaak tot deze ruimere bescherming van de belangen van het kind in het vreemdelingenrecht is niet dragend gemotiveerd. Daarnaast plaatst de Afdeling kanttekeningen bij de praktische uitwerking van het voorstel. De Afdeling adviseert het voorstel te heroverwegen.
De initiatiefnemers danken de Afdeling voor het door haar uitgebrachte advies en hebben hierin aanleiding gezien het door hen ingediende wetsontwerp grondig te herzien. Zij hopen hiermee tegemoet te komen aan de kritiek van de Afdeling en de adviezen van de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ) en de Raad voor de Rechtspraak. De initiatiefnemers blijven onverminderd van mening dat de abstract-algemene norm van artikel 3 van het IVRK uitgewerkt dient te worden in de Vreemdelingewet 2000, ten einde te waarborgen dat in verblijfsrechtelijke procedures beter wordt getoetst aan het belang van het kind en dit belang meer gewicht zal worden toegekend dat momenteel het geval is. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft niet voor niets geconstateerd dat zonder nadere uitwerking in nationale regelgeving onduidelijk is hoeveel gewicht in concrete gevallen aan het belang van het kind moet worden toegekend.1 Het niet voorzien in deze regelgeving zouden de initiatiefnemers beschouwen als nalatigheid aan de zijde van de wetgevende macht. Zij hebben er dan ook voor gekozen het wetsvoorstel te verbeteren en de behandeling hiervan voort te zetten. Ook de Adviescommissie Vreemdelingenzaken heeft in haar advies aangaande het wetsvoorstel gesteld dat het een «identificeerbaar en legitiem doel dient.»2
De afweging tussen algemene belangen en de belangen van minderjarigen is door de initiatiefnemers genuanceerd en verduidelijkt. De noodzaak tot het beschermen van minderjarigen tegen voor hen specifieke risico’s hebben de initiatiefnemers nader gemotiveerd in de memorie van toelichting. De initiatiefnemers hebben, zoals de Afdeling terecht constateert, hun wetgevende bevoegdheid gebruikt om nadere invulling te geven aan hetgeen verplicht is gesteld in artikel 3, eerste lid, IVRK. Dit is passend en te doen gebruikelijk voor de nationale wetgever. De initiatiefnemers zijn van mening dat dit de bescherming van minderjarige vreemdelingen tegen voor hen specifieke risico’s op ernstige schade vergroot. Tevens hebben de initiatiefnemers hun wetsvoorstel uitgebreid met bepalingen die ertoe strekken minderjarige vreemdelingen bij verblijfsrechtelijke procedures voorrang te verlenen, zodat deze procedures worden verkort. Het gewijzigde voorstel leidt er toe dat kinderen sneller een duidelijk en afgewogen oordeel krijgen over hun toekomst, of dat nu in het land van herkomst of in Nederland is.
Op 19 september 2016 heeft de voorzitter van de Tweede Kamer het voorliggende wetsvoorstel aan de Afdeling ter advisering voorgelegd. Nadien hebben de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ) en de Raad voor de Rechtspraak op 8 februari 2017 respectievelijk 2 december 2016 advies uitgebracht over het voorstel. Zoals de vicepresident van de Raad van State op 15 november 2016 in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft medegedeeld, heeft de Afdeling de vaststelling van haar advies aangehouden teneinde deze beide adviezen in haar overwegingen te kunnen betrekken.
De initiatiefnemers zijn van mening dat aan de belangen van kinderen in vreemdelingenrechtelijke procedures te weinig gewicht wordt toegekend ten opzichte van andere belangen, of dat deze zelfs worden genegeerd. De positie van het kind in het internationale migratierecht wordt al jaren verder versterkt, maar de Nederlandse praktijk blijft hierbij achter. Het Nederlandse vreemdelingenrecht ontbeert volgens de initiatiefnemers een kinderrechtenperspectief. Hun wetsvoorstel strekt ertoe de norm uit artikel 3, eerste lid, IVRK in materiële zin te verankeren en nader uit te werken in de Vw 2000. Het belang van het kind dient gedegen te worden vastgesteld en te worden meegewogen in de procedure, waarbij aan dat belang een relatief zwaar gewicht wordt toegekend, aldus de initiatiefnemers. De belangen van het kind worden ingevolge het voorstel een zelfstandige grond op basis waarvan een verblijfsvergunning dient te worden verleend, indien die belangen ernstig worden bedreigd, tenzij het algemeen belang zich daar in het specifieke geval tegen verzet.
De toelichting bij het wetsvoorstel wijst er op dat de hogerberoepsrechter in het vreemdelingenrecht zich ten aanzien van artikel 3, eerste lid, IVRK thans stelt op het volgende standpunt:
«Artikel 3 van het IVRK heeft rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter.»3
De initiatiefnemers wijzen er op dat, gelet op het feit dat artikel 3, eerste lid, IVRK niet nader is uitgewerkt in de Nederlandse wet- en regelgeving en derhalve niet duidelijk is welk gewicht aan het belang van het kind moet worden toegekend, de rechter thans niet kan oordelen over de weging van dat belang tegen andere belangen. Het wetsvoorstel beoogt die duidelijkheid te verschaffen door uit te werken welk gewicht moet worden toegekend aan het belang van het kind in relatie tot andere belangen om zo de toepasbaarheid in rechte te realiseren.4 De initiatiefnemers wijzen ter motivering van het voorstel daarnaast op jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) die in deze richting zou wijzen.
Het EHRM past artikel 3, eerste lid, IVRK op verschillende rechtsterreinen toe, met name bij de uitleg van artikel 8 EVRM.5 Uit recente, na indiening van dit wetsvoorstel verschenen, jurisprudentie kan afgeleid worden dat het EHRM op de nationale rechter in zaken waarin het gezinsleven in het geding is een stevige motiveringsplicht legt. Het EHRM neemt in de zaak El Ghatet tegen Zwitserland geen genoegen met summier gemotiveerde uitspraken waarin bij de belangenafweging het belang van het kind niet als uitgangspunt is genomen.6 Indien niet alle belangen van het kind bij de beoordeling zijn betrokken, kan dit resulteren in een schending van artikel 8 EVRM. Tegelijkertijd houdt het EHRM vast aan de lijn dat «the best interests of the child cannot be a «trump card» which requires the admission of all children who would be better off living in a Contracting State».7
De Afdeling begrijpt, gelet op het feit dat uitwerking van de norm van artikel 3, eerste lid, IVRK in het vreemdelingenrecht ontbreekt en gezien de recente jurisprudentie van het EHRM, de wens van de initiatiefnemers om de abstract-algemene norm van artikel 3, eerste lid, IVRK te concretiseren in het Nederlandse vreemdelingenrecht. Daarmee zou meer sturing kunnen worden gegeven aan de beslispraktijk en de rechterlijke toetsing. De Afdeling heeft echter bezwaren, zowel waar het gaat om de vraag of het voorstel een adequate uitwerking van artikel 3, eerste lid, IVRK in de Vw 2000 is (Deel I) als bij de praktische uitwerking van het voorstel (Deel II). De Afdeling gaat daarop in het navolgende in.
De initiatiefnemers voelen zich gesteund door het begrip van de Afdeling voor hun wens om de abstract-algemene norm van artikel 3, eerste lid, IVRK te concretiseren in het Nederlandse vreemdelingenrecht. Zij hebben begrip voor de kritiek van de Afdeling ten aanzien van de gekozen uitwerking en de praktische uitwerking. Met dien verstande dat initiatiefnemers overtuigd zijn van de wenselijkheid van een uitwerking van artikel 3, eerste lid, IVRK waarmee het belang van het kind in verblijfsrechtelijke procedures daadwerkelijk in materiele zin wordt geborgd, en de Afdeling zich hierin aanzienlijk terughoudender lijkt op te stellen, hebben de initiatiefnemers getracht aan de kritiek van de Afdeling zoveel als mogelijk tegemoet te komen. Een en ander zal per paragraaf worden toegelicht.
Om te kunnen beoordelen hoe het voorstel zich verhoudt tot artikel 3, eerste lid, IVRK gaat de Afdeling hieronder eerst in op de tekst en totstandkoming van het artikel.
De authentieke, Engelstalige tekst van artikel 3, eerste lid, IVRK luidt als volgt:
«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.»
Bij de totstandkoming van het IVRK is uitgebreid stil gestaan bij artikel 3, eerste lid en de wijze waarop de belangen van het kind een rol moeten spelen in zaken die het kind aangaan:
«[...] a speaker stated that the interests of the child should be a primary consideration in actions concerning children but were not the overriding, paramount consideration in every case, since other parties might have equal or even superior legal interests in some cases (e.g., medical emergencies during childbirth). He also pointed out that his delegation did not attempt to regulate private family decisions but only official actions. The view was also expressed by some representatives that paragraph 1 did not need to have a reference to specific obligations of States parties in respect of the best interests of the child; paragraph 1 enunciated general principles while the specific obligations of States parties would be listed in the following provisions which would also take into consideration actions concerning children and undertaken by their parents or guardians.»8
De Nederlandse regering heeft in de memorie van toelichting bij de goedkeuringsrijkswet van het IVRK ten aanzien van artikel 3 het volgende opgemerkt:
«Het belang van het kind heeft geen absolute voorrang boven andere belangen («a primary consideration»). Dat komt mede door de diversiteit van de verdragsbepalingen (vreemdelingenrecht naast bij voorbeeld adoptie). Het Poolse ontwerp bevatte een verdergaand voorstel («the paramount consideration»). In de discussies werd echter geconstateerd dat er situaties zijn waarin andere belangen, zoals van rechtvaardigheid of van de maatschappij en vooral dat van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, evenzeer van betekenis kunnen zijn. Het is evenwel met de doelstelling van het verdrag in overeenstemming te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven. […] Het eerste lid van artikel 3 bevat een algemene richtlijn voor de uitleg en tenuitvoerlegging van het verdrag die van verstrekkende betekenis is. Het geeft aan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging dienen te vormen.»9
De Afdeling gaat bij de beoordeling van het voorstel in dit advies uit van de formulering zoals die luidt volgens de authentieke Engelse en Franse tekst. Waar de Nederlandse vertaling van artikel 3, eerste lid, spreekt over «de eerste overweging», luidt de Engelstalige tekst op dit punt «a primary consideration».10 Gelet op de daaraan tijdens de totstandkomingsgeschiedenis van het IVRK gegeven betekenis, betekent dit dat in de belangenafweging aan het belang van het kind niet per definitie doorslaggevende betekenis toekomt.
De belangen van het kind vormen op grond van de tekst van artikel 3, eerste lid, IVRK, een eerste overweging bij beslissingen die het kind aangaan.11 Ook de toelichting bij de Nederlandse goedkeuringsrijkswet bij het IVRK lijkt daarvan uit te gaan.12 De memorie van toelichting bij het voorliggende wetsvoorstel gaat er evenwel op verschillende plaatsen van uit dat deze bepaling voorschrijft dat de belangen van het kind de eerste overweging vormen.13 Daarmee zou aan artikel 3, eerste lid, IVRK een te ruime uitleg kunnen worden gegeven, die door de opstellers van het IVRK niet is bedoeld. Deze uitleg past ook niet in de systematiek van het verdrag. De term «a paramount consideration» komt voor in artikel 21 IVRK in het kader van adoptie, en duidt daar op de bedoeling van «een doorslaggevende overweging».14 In artikel 3, eerste lid, IVRK is dit juist niet het geval.
Daarnaast wijst de Afdeling er op dat bij de totstandkoming van de tekst van artikel 3, eerste lid, IVRK de mogelijke relevantie ervan voor het vreemdelingenrecht niet aan de orde is geweest. Het IVRK kent immers een aantal specifieke bepalingen in de sfeer van gezinshereniging en asiel.15 De toelichting van het voorstel gaat op deze voor het vreemdelingenrecht specifieke bepalingen van het IVRK niet in. In plaats daarvan leggen initiatiefnemers artikel 3, eerste lid, IVRK zodanig uit dat dit onder omstandigheden leidt tot het verlenen van een subjectief recht op een verblijfsvergunning. Een dergelijke vergaande uitleg van artikel 3, eerste lid, IVRK op een specifiek beleidsterrein gaat de tekst, het systeem en de historie van het IVRK te buiten. Daarop gaat de Afdeling hieronder nader in.
De initiatiefnemers herkennen hetgeen de Afdeling aanstipt omtrent het woordelijke verschil tussen de Engelse verdragstekst van het IVRK («a primary considaration») en de Nederlandse vertaling hiervan («de eerste overweging»). Zij achten het terecht dat de Afdeling de authentieke Engelse verdragstekst als leidend hanteert voor de interpretatie van het verdrag. Om onnodige verwarring te voorkomen hebben de initiatiefnemers het voorstel op dit punt gewijzigd. In het gewijzigde voorstel is het adagium «een eerste overweging» aangehouden, hetgeen een meer zuivere vertaling is van de Engelse verdragstekst, en bovendien meer in lijn is met bestaande jurisprudentie, zoals het al reeds door de Afdeling aangehaalde zaak tussen El Ghadet en Zwitserland bij het EHRM.16
De initiatiefnemers merken voorts op dat, hoewel de Afdeling terecht constateert dat relevantie voor het vreemdelingenrecht bij de totstandkoming van artikel 3, eerste lid, IVRK niet aan de orde is geweest, dit evenwel niet betekent dat een dergelijke relevantie er niet zou zijn. De reikwijdte van artikel 3, eerste lid, IVRK beslaat «all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies.» Er is geen steekhoudend argument te maken, juridisch of anderszins, waarmee kan worden bepleit dat het vreemdelingenrecht hier niet onder zou vallen, enkel vanwege het feit dat het verdrag ook bepalingen bevat die zich meer specifiek op het vreemdelingenrecht richten. Deze meer specifieke regels zijn ook niet strijdig met hetgeen in dit wetsvoorstel is opgenomen. Voor een nadere onderbouwing van de juridische relevantie van artikel 3, eerste lid, IVRK verwijzen de initiatiefnemers naar paragraaf 1.2 van de memorie van toelichting.
Het voorgestelde artikel 13a, eerste lid, Vw 2000 bepaalt dat indien de belangen van de minderjarige vreemdeling ernstig worden bedreigd bij afwijzing van de aanvraag van de verblijfsvergunning, het verzoek wordt toegewezen tenzij het algemeen belang zich daar in het specifieke geval tegen verzet. Bij dit algemene belang in het specifieke geval wordt blijkens de toelichting gedacht aan een beperkt aantal gevallen, zoals het voortbestaan van de Nederlandse staat en de bescherming van de openbare orde, nationale veiligheid of internationale betrekkingen.17 Andere gronden, zoals bijvoorbeeld het beheersen van de migratie kunnen daartoe naar de mening van initiatiefnemers niet worden ingeroepen. Artikel 13a, tweede lid, Vw 2000 bepaalt dat bij amvb regels worden gesteld omtrent de invulling van het belang van de minderjarige vreemdeling. Initiatiefnemers zien daarbij een belangrijke rol weggelegd voor General Comment nummer 14 van het VN-Kinderrechtencomité18 en het Best Interest of the Child-model (BIC-model)19. De Afdeling merkt het volgende op.
Aannemelijk is dat een beslissing over de verlening van een verblijfsvergunning anders uitvalt wanneer de belangen van het kind slechts een eerste overweging hebben gevormd, dan wanneer sprake is van een ernstige bedreiging van die belangen. Daar komt bij dat op grond van het voorstel een verblijfsvergunning wordt verleend als sprake is van een ernstige bedreiging van de belangen van de minderjarige vreemdeling tenzij het algemeen belang zich daar in het specifieke geval tegen verzet. Deze formulering impliceert dat het bestuursorgaan en de rechter daarbij geen beoordelingsvrijheid hebben.
Gelet hierop merkt de Afdeling op dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de formulering van het voorstel en de formulering van artikel 3, eerste lid, IVRK. Initiatiefnemers leiden uit artikel 3, eerste lid IVRK een subjectief recht af terwijl dit artikel een procedureel recht meebrengt: het bestuursorgaan en de rechter worden verplicht om rekening te houden met de belangen van het kind en voorts tot het maken van een expliciete belangenafweging. Uit de toelichting blijkt onvoldoende waarom initiatiefnemers voor deze van artikel 3, eerste lid, IVRK afwijkende structuur en inhoud hebben gekozen.
De Afdeling merkt voorts op dat de toelichting niet duidelijk maakt wanneer sprake is van een ernstige bedreiging in de zin van het voorstel.20 Daarmee kan niet worden gedoeld op een asielmotief, in de zin dat de minderjarige vreemdeling in het land van herkomst het risico loopt op vervolging of onmenselijke behandeling in de zin van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 EVRM en het Unierecht en de equivalente bepalingen in het IVRK.21 Daartegen bieden genoemde waarborgen immers reeds – door de rechter verzekerde – bescherming. De vraag rijst derhalve mede wanneer sprake is van een bedreiging die weliswaar minder ernstig is dan die waartegen genoemde waarborgen reeds beschermen, maar niettemin wel zo ernstig dat hierop een recht op een verblijfsvergunning zou moeten worden gebaseerd.
Daarbij benadrukt de Afdeling dat (minderjarige) vreemdelingen doorgaans uit een land komen waar bijvoorbeeld de sociaaleconomische situatie, de positie van vrouwen en meisjes, het onderwijs en de veiligheidssituatie veel minder goed zijn dan in Nederland. Indien in beginsel in alle gevallen waarin sprake is van een groot verschil op die punten, sprake zou zijn van een ernstige bedreiging van de belangen van de minderjarige vreemdelingen, is als gevolg van het voorstel sprake van een wezenlijke verandering van het Nederlandse toelatingsbeleid.22 Jurisprudentie van het EHRM verplicht daar niet toe. De toelichting gaat gelet daarop ten onrechte niet in op de vraag wat onder een ernstige bedreiging moet worden verstaan en hoe het voorstel zich verhoudt tot het huidige vreemdelingenbeleid. Verder mist de Afdeling in de toelichting specifieke voorbeelden van situaties waarin de belangen van het kind ernstig zouden worden bedreigd, die bij de uitvoering van de wet richtinggevend kunnen zijn om een ernstige bedreiging vast te stellen.
Daarnaast is onduidelijk hoe het «belang van de minderjarige vreemdeling» op grond van het voorstel dient te worden ingevuld. De inhoud van het begrip «het belang van het kind» in artikel 3, eerste lid, IVRK is bij de totstandkoming van het IVRK niet aan de orde gekomen.23Juist nu «het belang van het kind» een open norm is waarvan de rechter heeft geoordeeld dat hij deze niet zonder nadere uitwerking direct kan toepassen,24 verdient het aanbeveling in de toelichting in te gaan op de vraag hoe dat belang in het vreemdelingenrecht moet worden ingevuld.25 De enkele, algemene verwijzing in de toelichting naar General Comment 14 en het BIC-model is daartoe onvoldoende. Zoals de Afdeling eerder heeft opgemerkt kan aan «het belang van het kind» niet als zodanig een recht op verblijf in Nederland worden ontleend.26 Uit artikel 3, eerste lid, IVRK vloeit immers slechts voort dat het belang van het kind zwaarwegend is, maar niet a priori doorslaggevend.27
De initiatiefnemers hebben, mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling, in het herziene wetsvoorstel gekozen voor een grotere mate van balans tussen de algemene belangen en de specifieke belangen van kinderen. De initiatiefnemers delen evenwel niet de opvatting van de Afdeling dat het Best Interest of Child-model als toetsingskader voor het vaststellen van het belangen van het kind en de mate waarin deze belangen al dan niet bedreigd worden bij het stopzetten van verblijfsrecht, als zodanig onvoldoende hanteerbaar zou zijn. Het Best Interest of Child-model bevat 14 heldere criteria aan de hand waarvan het belang van het kind kan worden vastgesteld, zoals een veilige leefomgeving, toegang tot zorg, een affectieve omgeving, continuïteit van opvoeding en toegang tot onderwijs. Desalniettemin hebben de initiatiefnemers in de memorie van toelichting nader geëxpliciteerd hoe dit kader moet worden toegepast en in welke gevallen een vastgestelde dreiging voor de belangen van het kind moet worden gewogen in de beslissing over verblijfsrecht.
De initiatiefnemers merken voorts op dat, hoewel in de meeste landen van herkomst het ontwikkelingsperspectief van een kind slechter zal zijn dan in Nederland, er wel degelijk een helder onderscheid te maken valt tussen individuele gevallen. Leidend is hierbij wat de initiatiefnemers betreft de mate waarin een kind, op basis van zijn of haar kind-zijn, een significant hoger risico op beschadiging van zijn of haar belangen loopt dan een gemiddeld kind, afgewogen tegen de situatie die als normaal te beschouwen is voor kinderen uit landen die minder ontwikkeld en/of welvarend zijn dan Nederland.
De Afdeling stelt verder dat artikel 3, eerste lid, IVRK geen subjectief recht op een vergunning, maar slechts een procedureel recht bevat voor een kind om zijn of haar belangen getoetst te laten worden, alvorens de overheid een beslissing neemt die hem of haar aangaat. Aan dit «procedurele recht» kan evenwel niet worden voldaan indien het de mogelijke uitkomst van een procedure niet kan veranderen. De initiatiefnemers beogen niet om met onderhavig wetsvoorstel een kafkaëske situatie te creëren waarin de belangen van een kind wel uitgebreid en zorgvuldig gewogen kunnen worden, maar de uitkomst van deze weging geen materiele consequentie kan hebben. Het EHRM heeft reeds gesteld hoe artikel 3 IVRK, eerste lid, meegewogen dient te worden bij de beoordeling of bescherming verleend dient te worden op basis van artikel 3 EVRM.28 Het gewijzigde wetsvoorstel regelt hoe die toets vormgegeven dient te worden, maar bevat ook een verplichting voor de regering om een beperking in verband met ernstige bedreiging van de belangen van een minderjarige toe te voegen aan de reeds bestaande beperkingen waaronder een verblijfsvergunning regulier (voor bepaalde tijd) verstrekt kan worden in die gevallen dat de belangenafweging daartoe noopt. In het oorspronkelijke voorstel betrof dit een algemene grond voor zowel asiel als regulier. De in het herziene wetsvoorstel gekozen bepaling maakt het mogelijk dat ook voor aanvragen voor een verblijfsvergunning regulier door of namens een minderjarige, of het intrekken of verlengen van die verblijfsvergunning, de kinderrechtentoets van doorslaggevende betekenis kan zijn.
Het VN-Kinderrechtencomité heeft zich in General Comment 6 op het standpunt gesteld dat artikel 3, eerste lid, IVRK impliceert dat gedwongen terugkeer van minderjarige vreemdelingen naar het land van herkomst slechts toegelaten zou zijn wanneer dat gebaseerd is op rechten (van anderen).29 Daarbij is met name gedacht aan risico’s voor de openbare orde. Andersoortige overwegingen zoals beheersing van de migratie kunnen daartoe volgens het VN-Kinderrechtencomité niet dienen. Initiatiefnemers lijken aan te sluiten bij deze interpretatie van artikel 3, eerste lid, IVRK van het VN-Kinderrechtencomité.
De Afdeling heeft hiervoor reeds opgemerkt dat bij de totstandkoming van artikel 3, eerste lid, IVRK is stil gestaan bij de vraag of het belang van het kind altijd de doorslag behoort te geven in beslissingen die het kind aangaan.30 Dit leidde tot de conclusie dat dat niet het geval is en dat er situaties bestaan waarin er concurrerende belangen zijn zoals die van rechtvaardigheid of die van de samenleving als geheel die van gelijk, zo niet groter belang kunnen zijn dan het belang van het kind.31 In de toelichting bij de Nederlandse goedkeuringswet van het IVRK werd zoals hiervoor al is opgemerkt, gesteld dat bij een conflict van belangen (onder meer in de sfeer van het vreemdelingenrecht) het belang van het kind als regel – maar niet altijd – de doorslag behoort te geven.32 Dit laat eveneens ruimte voor afweging van het belang van het kind tegen andere, niet nader omschreven belangen.
De General Comments van het VN-kinderrechtencomité zijn gezaghebbend, maar niet juridisch bindend. Daarbij is van belang dat het VN-kinderrechtencomité in General Comment 6 stelt dat alleen rechten van anderen aan het belang van de minderjarige vreemdeling kunnen worden tegengeworpen, terwijl dit niet volgt uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van het IVRK. De Afdeling acht het oordeel van het VN-kinderrechtencomité op dit punt derhalve niet zonder meer richtinggevend. Overeenkomstig hetgeen bij de totstandkoming van het IVRK en de goedkeuring van het IVRK door het Nederlandse parlement over de invulling van de belangenafweging is opgemerkt, kan het belang van de samenleving als geheel, dus ook het belang dat een land heeft bij beheersing van de migratie, mits goed gemotiveerd en afgewogen, ook ten opzichte van het individuele belang van een minderjarige vreemdeling voorrang hebben. Deze lezing sluit ook aan bij de rechtspraak van het EHRM.33 Gelet op het voorgaande merkt de Afdeling op dat het voorstel op dit punt een strikte invulling geeft aan het algemeen belang dat in het concrete geval als contragewicht kan dienen en daarmee verder gaat dan voortvloeit uit artikel 3, eerste lid, IVRK.
De initiatiefnemers zijn ontvankelijk voor de kritiek van de Afdeling over de strikte uitleg die zij in eerste instantie hebben gegeven aan wat kan vallen onder het tegen het belang van het kind afgewogen algemeen belang. Zij hebben de memorie van toelichting op dit punt genuanceerd, door over te nemen dat ook het algemene belang tot het beperken van migratie kan opwegen tegen het belang van het kind. Indien bij de vaststelling van het belang van het kind wordt geconstateerd dat het belang van het kind, afgezet tegen het niveau van bescherming van dit belang dat een gemiddeld kind in een minder ontwikkeld land geniet, ernstig geschaad zou worden bij uitzetting, kan het algemene belang van migratiebeperking in de ogen van de initiatiefnemers echter niet boven het belang van het kind worden gesteld.
Dit betekent dat per kind beoordeeld moet worden of het kind bij het niet verkrijgen van verblijfsrecht in Nederland geconfronteerd wordt met significant meer ontwikkelingsschade en veiligheidsrisico’s dan een gemiddeld kind dat verzoekt om verblijfsrecht. Voor deze beoordeling moet dus weggestreept worden welke voordelen verblijfsrecht voor een kind in Nederland heeft ten opzichte van verblijf in een minder ontwikkeld land. De resterende gevallen, te weten de gevallen waarin een kind meer dan een gemiddeld kind ontwikkelingsschade en veiligheidsrisico’s oploopt bij discontinuering van verblijf in Nederland, kan het algemene belang van migratiebeperking niet boven het belang van het kind gesteld worden. Hiervan is wat de initiatiefnemers betreft bijvoorbeeld sprake bij een aannemelijk risico op genitale verminking, misbruik, kindhuwelijken of rekrutering tot kindsoldaat, zoals in de gewijzigde memorie van toelichting nader is gemotiveerd.
De Afdeling wijst er op dat minderjarige vreemdelingen op grond van het voorstel eerder in aanmerking zullen komen voor een verblijfsvergunning in Nederland dan thans het geval is. Hierdoor is niet uit te sluiten dat ouders/verzorgers zullen proberen om tegelijkertijd met hun kind een verblijfsvergunning te verkrijgen. Dit kan bijvoorbeeld door hen vooruit te zenden, waarna de ouders /verzorgers een aanvraag doen om met hun kind te worden herenigd. Het voorstel heeft derhalve ook consequenties voor het gezinsherenigingsrecht. Waar het kind thans een van de ouders afgeleid recht op verblijf heeft, krijgt het kind in het voorstel een sterkere eigen aanspraak op verblijf. De toelichting gaat onvoldoende in op de consequenties hiervan voor het gezinsherenigingsrecht. In 2001 was misbruik van de voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen gunstige regeling (het ama-beleid) mede de aanleiding om dit beleid aan te scherpen.34 De toelichting gaat niet in op dit neveneffect van het voorstel en op flankerende maatregelen om dit te beperken of te voorkomen.
Zoals reeds gesteld hebben de initiatiefnemers het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangescherpt, waardoor minder kinderen op basis van het voorstel een vergunning zullen krijgen dat bij het oorspronkelijke voorstel het geval zou zijn geweest. Hoewel niet op voorhand vast te stellen is hoeveel kinderen op grond van dit wetsvoorstel een verblijfsvergunning zal worden toegekend, betreft het een beperkte groep kinderen waarvoor in de belangenafweging wordt vastgesteld dat hun belang in relatieve zin significant wordt bedreigd ten opzichte van andere kinderen die een verblijfsvergunning aanvragen.
Het klopt dat ouders op grond van het gezinsherenigingsrecht aanspraak kunnen maken op verblijfsrecht indien hun kind verblijfsrecht is toegekend. De initiatiefnemers zijn ook van mening, net als overigens de ondertekenaars van het IVRK, dat kinderen zoveel als mogelijk bij hun ouders moeten kunnen opgroeien. Het is aannemelijk dat het wetsvoorstel, hoewel beperkt in omvang, zal leiden tot het inwilligen van meer aanvragen van (of namens) minderjarigen, ofschoon dit tevoren nooit met zekerheid is vast te stellen. Het enkele feit dat gezinshereniging een optie wordt na toekenning, is in de ogen van de initiatiefnemers echter geen steekhoudend argument om het toelatingsbeleid strikter te laten zijn dan moreel verantwoord is.
De initiatiefnemers zijn van mening dat het zeer onwenselijk is wanneer ouders hun kinderen «vooruit sturen», zoals de Afdeling dit noemt, gelet op de kwetsbaarheid van alleen reizende kinderen. Alleenstaande minderjarigen kunnen tijdens een reis naar een land van bestemming relatief gemakkelijk slachtoffer worden van mensenhandel en misbruik. De gevallen waarin sprake is van significante bedreiging van het belang van het kind over het algemeen zijn echter juist die gevallen waarin er geen ouders/verzorgers zijn die het kind tegen kindspecifieke bedreigingen als rekrutering tot kindsoldaat, kindhuwelijken of genitale verminking kunnen beschermen. Het is niet ondenkbaar dat in een significant aantal gevallen de ouders zelfs de primaire bron van gevaar voor het belang van het kind vormen. Voor de gevallen waarin het kind ouders heeft die wél van goede wil zijn, maar desondanks niet in staat zijn hun kind te beschermen, nemen de initiatiefnemers voor lief dat sprake moet kunnen zijn van gezinshereniging. Wel achten zij het van belang dat bij nareis zorgvuldig wordt getoetst aan de rol die de ouders hebben gespeeld voorafgaand of tijdens de vluchtreis van de minderjarige. Indien zij hun ouderlijke taak schromelijk hebben misbruikt of nagelaten, vormt dit immers logischerwijs een contra-indicatie voor het herenigen van kind en ouder(s).
Een en ander overstijgt evenwel de reikwijdte van dit wetsvoorstel. Overigens worden de mogelijkheden voor gezinshereniging met het gewijzigde voorstel beperkt doordat niet langer is gekozen voor een algemene vergunningsgrond die ook geldt voor asielprocedures, maar slechts voor het toevoegen van een beperking op basis waarvan een reguliere vergunning kan worden verstrekt. Voor een minderjarige met regulier verblijf onder beperking bestaat geen toegang tot reguliere gezinshereniging. Deze minderjarigen zijn aangewezen op de strengere procedure van een beroep op artikel 8 EVRM, waarin onder andere moet worden aangetoond dat het individuele belang van het kind bij de gezinshereniging zo groot is dat dit opweegt tegen de belangen van de Staat.35 In het geval van nalatige ouders die hun kind alleen vooruit sturen zal het moeilijk zijn om hier een doorslaggevend beroep op te kunnen doen.
Bij de hier voorgestelde wijze van verankering van artikel 3, eerste lid, IVRK wordt aan dat artikel een subjectief recht op een verblijfsvergunning ontleend terwijl het artikel slechts procedurele betekenis heeft. Dit verschil met artikel 3, eerste lid, IVRK wordt met name veroorzaakt doordat de gevallen ernstig worden beperkt, waarin andere belangen («het algemeen belang in het specifieke geval») kunnen worden afgewogen tegen het belang van de minderjarige vreemdeling. Het voorstel heeft mede hierdoor verstrekkende gevolgen. Het staat de wetgever uiteraard vrij om te kiezen voor een ruimere bescherming van de belangen van het kind in het vreemdelingenrecht dan waartoe het IVRK verplicht. De noodzaak daartoe dient in dat geval evenwel dragend te worden gemotiveerd. De toelichting gaat hierop echter niet in.
De Afdeling concludeert dat het voorstel zonder dragende motivering verder gaat dan waartoe artikel 3, eerste lid, IVRK verplicht. Mede gelet op de verstrekkende gevolgen die het voorstel kan hebben, adviseert de Afdeling de invulling van artikel 3, eerste lid, IVRK in de Vw 2000 niet op deze wijze vorm te geven en het voorstel te heroverwegen.
Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.
Voorgesteld wordt om een artikel 13a in te voegen in de Vw 2000 en het daarmee samen met artikel 13 in hoofdstuk 3, afdeling 2 (De verblijfsvergunning) van die wet te plaatsen. Artikel 13 Vw 2000 is een algemene bepaling waarin de drie zogeheten pijlers van het vreemdelingenrecht zijn neergelegd.36 Deze bepaling bevat alleen een opsomming van de abstracte grondslagen van de vergunningverlening, maar niet de concrete uitwerking daarvan. Dit geschiedt eerst in de daaropvolgende afdelingen 3 (De verblijfsvergunning regulier) en 4 (De verblijfsvergunning asiel) van de Vw 2000.
Gelet op de inhoud en strekking van de hier voorgestelde bepaling, die een concrete grond inhoudt om voor een reguliere verblijfsvergunning in aanmerking te komen, adviseert de Afdeling om systematische redenen de voorgestelde bepaling te verwerken in de Vw 2000. De bijbehorende uitwerking zou vervolgens moeten worden gegeven in het Vreemdelingenbesluit 2000 en lagere regelgeving. De Afdeling adviseert in dat kader een grond toe te voegen aan artikel 15 Vw 2000, waarmee de ernstige bedreiging van de belangen van de minderjarige vreemdeling een grond worden om voor een reguliere verblijfsvergunning in aanmerking te komen.
Ten aanzien van het toevoegen van een concrete toelatingsgrond aan de Vw 2000 om in aanmerking te komen voor een asielvergunning merkt de Afdeling het volgende op. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie vloeit voort dat de voorgestelde toelatingsgrond niet kan leiden tot een asielvergunning.37 Het voorstel sluit immers niet aan bij de algemene opzet en de doelstellingen van de Kwalificatierichtlijn, die ertoe kan strekken dat alleen indien sprake is van de aan de klassieke refoulementverboden gekoppelde asielgronden (gegronde vrees voor vervolging, reëel risico op onmenselijke behandeling) asielvergunningen verleend worden.38 De Kwalificatierichtlijn is geïmplementeerd in artikel 29 Vw 2000. Een ernstige bedreiging van de belangen van de minderjarige vreemdeling is op grond van de Kwalificatierichtlijn geen grond om voor een asielvergunning in aanmerking te komen en toevoeging van een concrete grond aan dat artikel is derhalve niet mogelijk.
De Afdeling adviseert het voorstel overeenkomstig het voorgaande aan te passen.
De initiatiefnemers danken de Afdeling voor deze suggestie, nemen deze over en hebben het wetsvoorstel dienovereenkomstig aangepast.
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de toepassing van het eerste lid van artikel 13a. Initiatiefnemers beogen, blijkens de toelichting, bij amvb regels te doen stellen die er toe verplichten het belang van het kind vast te stellen op grond van General Comment 14 van het VN-Kinderrechtencomité en het BIC-model.
De Afdeling merkt op dat deze delegatiegrondslag erg ruim is. Uitgangspunt dient te zijn dat elke delegatie van regelgevende bevoegdheid in de delegerende regeling zo concreet en nauwkeurig mogelijk wordt begrensd.39 Voor de begrenzing kan worden gedacht aan het concretiseren van het te regelen onderwerp en van de doeleinden waartoe de bevoegdheid mag worden gebruikt.
De Afdeling adviseert in het voorgestelde artikel 13a, tweede lid, de te delegeren regelgevende bevoegdheid nader te begrenzen.
De initiatiefnemers danken de Afdeling voor deze suggestie, nemen deze over en hebben de delegatiegrondslag in het wetsvoorstel aangescherpt. Zij hebben in het gewijzigde voorstel van wet gekozen voor een delegatiegrondslag voor een op te stellen afwegingskader waarin ten minste het Best Interest of Child model, General Comment nr. 14 van het VN-Kinderrechtencomité en het risico op kindspecifieke vervolgingsgronden hun beslag moeten krijgen. Het ligt voor de hand dat veel elementen binnen deze drie zaken overeenkomsten zullen vertonen. Het is dan ook de bedoeling van de initiatiefnemers dat de regering de ruimte wordt gelaten om een zo efficiënt mogelijk afwegingskader op te stellen, maar tegelijkertijd wel te waarborgen dat met dit afwegingskader een uitgebreide en zorgvuldige kinderrechtentoets gerealiseerd zal worden.
Het voorstel zal, zoals de toelichting terecht opmerkt, leiden tot een toename van het aantal verleende verblijfsvergunningen. In de financiële paragraaf wordt gebruik gemaakt van grove schattingen van de financiële gevolgen van het voorstel of ontbreekt inzicht in de gevolgen geheel. Zo wordt geen melding gemaakt van de kosten voor (kort) verblijf (opvang) en medische zorg die het gevolg zullen zijn van de toename van het aantal kinderen dat een verblijfsvergunning aanvraagt of krijgt. Voorts wordt in de toelichting wel vermeld dat het opmaken van een rapportage op grond van het BIC-model door een orthopedagoog ongeveer € 2.500 kost, maar niet hoe vaak naar verwachting een dergelijke rapportage nodig zal zijn. Daarnaast lijkt de schatting van het aantal op grond van het voorstel te verlenen vergunningen alleen betrekking te hebben op de asielverzoeken voor de minderjarigen zelf.40 De voorgestelde wijziging heeft evenwel tevens betrekking op de ouder(s) van de minderjarige vreemdeling wiens belangen ernstig worden bedreigd bij afwijzing.
De Afdeling adviseert de toelichting overeenkomstig het bovenstaande aan te vullen.
De initiatiefnemers erkennen dat het wetsvoorstel gepaard gaat met een, zij het beperkte, mate van onzekerheid over de effecten hiervan op de toekenning van het aantal verblijfsvergunningen. Hier valt geen betrouwbare voorspelling van te maken omdat de instroom van het aantal vreemdelingen in Nederland naar zijn aard zeer volatiel is. De mate waarin dit wetsvoorstel bijdraagt aan motieven voor kinderen of gezinnen om naar Nederland af te reizen, is in alle redelijkheid als beperkt in te schatten, aangezien het wetsvoorstel ziet op kinderen die juist significant afwijken van het gemiddelde in de mate waarin hun belangen worden bedreigd.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
De initiatiefnemers, Van Ojik Kuiken Van Kooten-Arissen Jasper van Dijk