Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

De leden van de CDA-fractie vragen of er geen praktische problemen kleven aan het hanteren van open normen en wijzen onder andere op het risico van een verschillende uitleg door de toezichthouders.

In het verleden is de deskundigheidseis als een open norm geformuleerd. Deze keuze is bij onderhavig wetsvoorstel opnieuw bezien en besloten is ook de geschiktheidseis als open norm te formuleren om te zorgen dat toezichthouders adequaat kunnen reageren op ontwikkelingen in de financiële sector en een individuele onderneming. Zo hebben de diverse onderzoeksrapporten die in de Memorie van Toelichting zijn beschreven de toezichthouders bewogen de invulling van de norm opnieuw te bezien en konden zij op deze manier prompt hun werkwijze aanpassen. Voor de toezichthouders en ondernemingen biedt het bovendien de mogelijkheid om op de organisatie toegepaste eisen aan bestuurders en commissarissen te kunnen stellen.

Er kunnen ook nadelen kleven aan het hanteren van een open norm, zoals eventuele interpretatieverschillen tussen de toezichthouders en ondernemingen die niet goed weten hoe de toezichthouder omgaat met deze open normen. Doordat de toezichthouders middels hun gezamenlijke beleidsregel nadere duiding geven aan de norm wordt dit risico evenwel beperkt.

De leden van de CDA-fractie en de leden van de PvdA-fractie vragen in hoeverre de toetsen op geschiktheid voor bestuurders en voor commissarissen consistent zijn.

De consistentie van toetsingen van bestuurders en commissarissen wordt door de beleidsregel van de toezichthouders gewaarborgd doordat de eisen van deskundigheid, de weging van de samenstelling en het functioneren van het collectief en de bij toetsing te gebruiken informatie en antecedenten hetzelfde zijn voor zowel bestuurders als commissarissen. De eisen zijn dus hetzelfde, maar de toepassing van deze eisen zal in de praktijk verschillen omdat bij toetsing rekening wordt gehouden met de specifieke functie van de betrokkene. Van een lid van een toezichthoudend orgaan worden bijvoorbeeld andere vaardigheden verwacht dan van een bestuurder. Een commissaris hoeft immers geen leiding te geven maar wel kritisch het beleid van de onderneming te toetsen.

De leden van de PvdA-fractie vragen waarom de geschiktheidseisen worden vastgelegd op het niveau van beleidsregels en niet op het niveau van een algemene maatregel van bestuur.

De open norm van geschiktheid is in de wet vastgelegd. Doelstelling van deze open norm is dat de norm wordt toegepast op een wijze die afhankelijk is van het concrete geval. Een beleidsregel is beter geschikt om nadere duiding te geven aan deze open norm omdat van een beleidsregel, zij het goed gemotiveerd, afgeweken kan worden. Op deze manier biedt een beleidsregel, anders dan een AMvB, de mogelijkheid om een op maat toegesneden invulling van de geschiktheidseis te bewerkstelligen. In een AMvB kan bijvoorbeeld wel een maximum norm voor het aantal commissariaten dat vervuld kan worden opgenomen worden, maar dit zou als maatstaf tamelijk ruw zijn. Een individuele beoordeling op basis van de zwaarte van de functies is gewenst. Dit komt ten goede aan de flexibiliteit en de kwaliteit van het toezicht en stelt ook de onderneming beter in staat op maat gesneden maatregelen te treffen.

De leden van de SP-fractie willen weten of alle eisen die door de Wet op het financieel toezicht (Wft) werden gesteld door middel van de deskundigheidseis ook in de wet worden vastgelegd voor de geschiktheidseis.

De deskundigheidseis is ook in de huidige situatie een open norm en er zijn dus geen nadere eisen in de wet vastgelegd. Ook de nieuwe geschiktheideis is een open norm waarbij geen nadere wettelijke eisen zijn gesteld. Wel is in de toelichting opgenomen dat de geschiktheidseis onder andere moet worden bezien in samenhang met de samenstelling en de reeds aanwezige kennis van het orgaan waar de beleidsbepaler of commissaris zitting in heeft of gaat nemen. Ook wordt gewezen op het belang dat niet alleen op kennis maar bijvoorbeeld ook op vaardigheden wordt getoetst. De toezichthouders hebben in de afgelopen jaren overigens deze ontwikkelingen meegenomen in de uitgevoerde betrouwbaarheidstoetsen.

De leden van de SP-fractie vragen waarom de invulling van de betrouwbaarheidseis niet in de wet wordt vastgelegd, inclusief de lijst met misdrijven die tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel leiden.

De invulling van de betrouwbaarheidseis, inclusief de antecedentenlijst, is ook in de huidige situatie in een AMvB vervat. De systematiek van de Wft is dat daarin de wettelijke kaders worden gegeven en dat uitwerking binnen die kaders zoveel mogelijk door middel van lagere regelgeving plaatsvindt. Deze systematiek beperkt het aantal artikelen in de toch al omvangrijke Wft enigszins en bovendien is de uitwerking van de normen meer aan verandering onderhevig dan de hoofdnorm zelf. De hoofdlijnen van de voorgenomen wijzigingen van deze AMvB zijn in de Memorie van Toelichting beschreven en kort aangestipt in onderstaande paragraaf «beperking beoordelingsruimte betrouwbaarheidstoets».

De leden van de CDA-fractie vragen naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad van State hoe dit wetsvoorstel zicht tot de EU-normen verhoudt.

Naar aanleiding van het advies van de afdeling Advisering van de Raad van State is een passage aan de Memorie van Toelichting toegevoegd die ingaat op de verhouding tot de EU-richtlijnen. Belangrijk aspect is dat de diverse bepalingen in de richtlijnen geen concrete invulling bevatten van de normen die op dit gebied aan de beleidsbepalers en commissarissen worden gesteld. In Nederland is ook in het verleden gekozen deze open EU-norm ook in de Wft als een open norm te formuleren. De bepalingen in de richtlijnen bevatten dus evenals de bepaling in de Wft geen concrete invulling van de normen die op dit gebied aan de beleidsbepalers en commissarissen worden gesteld. Hoewel de toezichthouders uiteraard met de EU-context rekening houden bij het toepassen van de Wft-norm, laten de EU-normen een brede invulling van deze norm toe.

De leden van de SP-fractie vragen welke extra eisen «geschiktheid» met zich meebrengt ten opzichte van de eis van «deskundig» en gaan in op het voorbeeld inzake professionaliteit.

In de Memorie van Toelichting is een voorbeeld opgenomen dat is bedoeld om de achtergronden van deze begripswijziging te verhelderen en te illustreren dat een beleidsbepaler of commissaris die zich niet professioneel gedraagt veeleer aangemerkt moet worden als «niet geschikt» en niet als «niet deskundig». De huidige wettelijke norm en de uitwerking daarvan in de beleidsregel van de AFM en DNB bieden in de huidige situatie reeds ruimte om een persoon die zich onprofessioneel gedraagt als ondeskundig aan te merken maar deze begripsverandering bevestigt en benadrukt de reeds ingezette weg vanuit de wetgever. Omdat de wettelijke norm een open norm betreft die niet in de wet of onderliggend besluit wordt uitgewerkt brengt de geschiktheidseis geen extra wettelijke eisen met zich mee ten opzichte van de deskundigheidseis.

De leden van de SP-fractie vragen de regering in te gaan op de vraag wanneer iemand onvoldoende beschikbare tijd heeft vanwege veel nevenfuncties en wanneer dit tot een negatief geschiktheidoordeel leidt.

Bij de beoordeling of iemand voldoende beschikbare tijd heeft wordt rekening gehouden met de functie waarvoor iemand getoetst wordt, de aard, de omvang, het risicoprofiel en de complexiteit van de onderneming waar deze persoon gaat werken of werkzaam is, alsook de samenstelling en het functioneren van het collectief. Er wordt dus niet alleen naar het aantal functies gekeken maar bij de beoordeling zal met name de zwaarte van de functie in aanmerking genomen worden. Een zware functie als voorzitter van bestuur waaraan veel tijd moet worden gespendeerd laat zich bijvoorbeeld lastig combineren met een zwaar commissariaat.

De leden van de SP-fractie vragen wat de regering ermee bedoelt dat de individuele kennis en vaardigheden van de getoetste persoon altijd worden bezien in samenhang met de kennis en vaardigheden van de andere «zittende» leden van het betrokken beleidbepalende of toezichthoudende orgaan en hoe die samenstelling de criteria voor geschiktheid van een individuele persoon beïnvloedt.

Onder andere de Commissie Scheltema acht het in haar rapport1 wenselijk om bij de toetsing van de betrouwbaarheid en deskundigheid van een persoon ook de samenstelling van het beleidbepalende of toezichthoudende orgaan, waarvan die persoon beoogt onderdeel te gaan uitmaken of reeds deel uitmaakt, te kunnen betrekken, omdat het functioneren van individuen vaak in hoge mate wordt bepaald door krachten en tegenkrachten binnen een dergelijk orgaan. De regering en de toezichthouders delen deze standpunten. Dit betekent onder andere dat er niet alleen gekeken wordt naar de individuele geschiktheid (met name het element kennis) van beleidsbepalers en commissarissen maar dat met name de totale samenstelling van belang zal zijn. De reeds aanwezige kennis binnen de bestuurs- en toezichthoudende organen zal dus in aanmerking worden genomen bij de uitvoering van de individuele geschiktheidstoets.

De leden van de VVD fractie vragen de regering nader toe te lichten hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot het Twin Peaks model en of het uitgangspunt dat begrippen niet deelbaar zijn ook aanleiding geeft het Twin Peaks model op andere terreinen te herzien.

In zijn algemeenheid maakt het Twin Peaks-model onderscheid tussen gedragstoezicht (AFM) en prudentieel toezicht (DNB) maar sommige onderwerpen raken beide categorieën, zoals vergunningverlening, de betrouwbaarheidstoets en de integere bedrijfsvoering. De systematiek van de Wft is dat de onderwerpen zoveel mogelijk zijn toebedeeld aan een van beide categorieën door middel van indeling in het bijbehorende Wft-hoofdstuk. De onderwerpen die beide categorieën raken zijn in beide hoofdstukken of in het algemene hoofdstuk over markttoetreding opgenomen. Voor deze onderwerpen geldt dat de vergunningverlenende toezichthouder de leiding neemt (in dit kader wordt deze toezichthouder ook wel aangeduid als de lead-toezichthouder). Bij banken is bijvoorbeeld DNB de vergunningverlenende toezichthouder en zal zij dus de betrouwbaarheids- en geschiktheidstoets coördineren, bij een beleggingsonderneming is de AFM de vergunningverlenende toezichthouder en uit dien hoofde coördinator van beide toetsen.

De leden van de VVD gaan in op het feit dat de regering aangeeft dat aan een oordeel van de toezichthouders een brede belangenafweging en een zorgvuldige procedure vooraf zullen gaan en vragen zich af in hoeverre de huidige procedures verschillen met de nieuwe procedures.

Bij de betrouwbaarheidstoets wordt eerst bezien of er informatie beschikbaar is die van invloed kan zijn op de uitkomst van de toetsen. Deze informatie kan door de financiële onderneming zelf zijn aangeleverd of afkomstig zijn van de toezichthouder zelf of derden, zoals justitie. Uiteraard zijn bij het grootste deel van de commissarissen en beleidsbepalers geen antecedenten bekend die aanleiding geven te twijfelen over de betrouwbaarheid. Bij de huidige deskundigheidstoets wordt door de AFM bepaald of de betreffende persoon over voldoende kennis op gedragsgebied beschikt en door DNB wordt bezien of de prudentiële kennis op peil is. Voor beide toetsen geldt dat ook in de huidige praktijk navraag gedaan wordt bij de andere toezichthouder alvorens de vergunningverlenende toezichthouder een beslissing neemt om te voorkomen dat er bij de ene toezichthouder informatie beschikbaar is waarover de andere toezichthouder niet beschikt. In de nieuwe situatie wordt dit afstemmingsproces wettelijk vastgelegd.

De leden van de PvdA-fractie vragen hoe de communicatie tussen toezichthouders DNB en AFM verbeterd zal worden.

De toezichthouders hebben hiertoe, reeds voor de totstandkoming van het wetsvoorstel, een gezamenlijk panel in het leven geroepen om de communicatie op dit vlak te verbeteren en specifieke situaties te bespreken zodat consistentie in standpuntbepaling beter wordt bereikt. Ook na de introductie van het wetsvoorstel zullen de toezichthouders – zo hebben zij laten weten – dit blijven doen om een eenduidig oordeel te kunnen vellen. In de onwenselijke situatie dat geen overeenstemming wordt bereikt heeft de toezichthouder die een negatief oordeel wil vellen een doorslaggevende stem waarmee de druk om een gezamenlijke oplossing te bereiken naar verwachting zal toenemen.

Over de artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel B (artikel 1:47c) hebben de leden van de SP-fractie de vraag waarom is gekozen om de wettelijke verankering over de bepaling van de geschiktheid niet te laten gelden voor andere financiële instellingen dan banken en verzekeraars en welke afstemming er bij deze andere ondernemingen plaatsvindt.

Vanuit de systematiek van Twin Peaks betrekt de vergunningverlenende toezichthouder altijd het oordeel van de niet-vergunningverlenende toezichthouder bij oordelen die op hun beider aandachtsgebied liggen. Dit brengt met zich mee dat er veel informatie tussen de toezichthouders wordt uitgewisseld en er wordt afgestemd over het uiteindelijke oordeel zonder dat dit expliciet in de Wft is opgenomen. Er is voor gekozen de mogelijkheid van een doorslaggevende stem bij de geschiktheidseis en de verplichte informatie-uitwisseling alleen voor banken en verzekeraars in de wet te expliciteren omdat het met name bij deze ondernemingen essentieel wordt geacht te borgen dat de beleidsbepalende en toezichthoudende organen van banken en verzekeraars zowel over kennis op gedragsgebied als prudentieel gebied beschikken.

De leden van de CDA-fractie vragen of het eerdere uitgangspunt dat de lead-toezichthouder verantwoordelijk is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en geschiktheid van een persoon uiteindelijk achterwege is gelaten en of de voorgestelde veranderingen met betrekking tot de samenwerking zullen leiden tot een betere samenwerking tussen de AFM en DNB.

Het uitgangspunt van onderhavig wetsvoorstel is nog steeds dat de vergunningverlenende toezichthouder (ook wel lead-toezichthouder) verantwoordelijk is voor de uiteindelijke beoordeling. Hij zal het proces om tot een oordeel te komen coördineren en het uiteindelijk oordeel aan de financiële onderneming die om de beoordeling heeft verzocht kenbaar maken. Wel is de vergunningverlenende toezichthouder in bepaalde uitzonderlijke situaties waar de toezichthouders een onoverbrugbaar verschil van inzicht hebben, verplicht het oordeel van de niet-vergunningverlenende toezichthouder over te nemen. Of dit zal leiden tot een betere samenwerking zal moeten worden bezien, in ieder geval zullen naar verwachting de toezichthouders er alles aan doen om te zorgen dat een eenduidig oordeel wordt geveld om niet in de ongemakkelijke positie van een doorslaggevende stem-procedure terecht te komen. Omdat het oordeel van de niet-vergunningverlende toezichthouder onverkort moet worden overgenomen zal de vergunningverlenende toezichthouder zich naar verwachting tot het uiterste inspannen om het niet zover te laten komen. Vanwege de verwachte intensivering van het afstemmingsproces is in de titel van het wetsvoorstel overigens opgenomen dat de samenwerking wordt versterkt.

De leden van de CDA-fractie vragen om nader in te gaan op de noodzaak van de bindende aanbeveling en wijzen erop dat de Raad van State in dit verband spreekt over incidentenwetgeving.

Belangrijkste reden om de bindende aanbeveling in de Wft op te nemen is dat hiermee geborgd wordt dat de betrouwbaarheid van betrokkene buiten twijfel staat. Heeft namelijk één van beide toezichthouders twijfels, dan dient het oordeel te zijn dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Dit uitgangspunt werd overigens tijdens het overleg van de vaste commissie voor Financiën op 3 februari 2011 breed gedragen.2 Om de huidige balans van het Twin Peaks-systeem zoveel mogelijk te behouden is gekozen voor het instrument van een doorslaggevende stem. Tot slot is het van belang erop te wijzen dat de uitkomst van een geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets niet openbaar is. Het feit of er een verschil van inzicht tussen DNB en AFM heeft bestaan bij de totstandkoming van het oordeel is in de huidige situatie, zelfs voor de onderneming tot wie het besluit is gericht, niet kenbaar. Bij de bestuurdersonderzoeken in het kader van oud-DSB bestuurders is wel gekozen om meer openheid van zaken te geven en dit beperkt aantal gevallen heeft tot de introductie van de bindende aanbeveling geleid.

De leden van de PvdA-fractie en de VVD-fractie vragen hoe de rol van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS) en de samenwerking met de AFM en DNB eruit gaat zien.

DNB en de AFM werken reeds intensief samen met de CBCS, mede op het terrein van de geschiktheid en betrouwbaarheid van (kandidaat-)beleidsbepalers van financiële ondernemingen. Die samenwerking is inmiddels vormgegeven in samenwerkingsovereenkomsten (memoranda of understanding). Samenwerking is mede van belang omdat financiële ondernemingen op de BES-eilanden veelal bijkantoren zijn van hoofdvestigingen in Curaçao of Sint Maarten. Beleidsbepalers van die bijkantoren zijn veelal functionarissen van de hoofdvestigingen en ingezetenen van die landen. Het wettelijk kader voor het uitwisselen van gegevens is gegeven in artikel 1:18 van de Wet financiële markten BES. De wetgeving van Curaçao en Sint Maarten kent soortgelijke bepalingen, zodat sprake is van evenwichtige verhoudingen. De verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en geschiktheid van beleidsbepalers berust voor de BES-eilanden uiteraard bij DNB of de AFM.

De leden van de PvdA-fractie vragen welke misdrijven in alle gevallen zullen leiden tot een negatief oordeel over de betrouwbaarheid. Ook vragen zij na hoeveel jaar verjaring optreedt met betrekking tot het directe effect op de betrouwbaarheidstoets. De leden van de SP-fractie vragen in dit verband waarop de beslissing is gebaseerd om misdrijven met een vonnis van minimaal 8 jaar geleden niet mee te tellen.

De betrouwbaarheidseis is uitgewerkt in een AMvB. In deze huidige AMvB is een lijst opgenomen met zware misdrijven die, indien er binnen 8 jaar voorafgaand aan de toets een onherroepelijk vonnis is geveld, leiden tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel tenzij er zwaarwegende belangen zijn. Op deze lijst staan onder andere de misdrijven handel met voorwetenschap en witwassen. Er is echter ook een niet-limititatieve lijst, zonder verjaringstermijn, opgenomen met vele antecedenten die ook door de toezichthouders worden meegenomen in de toets. Op deze manier tellen de misdrijven waarover langer dan 8 jaar geleden is gevonnist wel degelijk mee, zij het dat ze een minder direct effect op de betrouwbaarheidstoets hebben omdat belangen door de toezichthouder moeten worden afgewogen. De hier bedoelde lijsten in de AMvB zullen, zoals in de Memorie van Toelichting vermeld, worden heroverwogen. Het voornemen is de hierboven genoemde lijst met zware misdrijven automatisch tot een negatief oordeel te laten leiden, dus zonder belangenafweging. Het voornemen is bovendien om ook de zwaarste fiscale delicten aan de lijst met zware misdrijven toe te voegen.

De leden van de CDA-fractie vragen hoe de voorschriften met betrekking tot permanente educatie in de Code Banken zich verhouden tot het voorliggende wetsvoorstel.

Omdat de geschiktheidstoets een open norm betreft kan het element van permanente educatie door de toezichthouders worden meegenomen in de uitvoering van hun toezicht. Bepaalde elementen uit de Code Banken kunnen hiertoe worden overgenomen. In de Beleidsregel deskundigheid 2010 staat bijvoorbeeld dat deskundigheid kan worden aangetoond door opleiding, ervaring en competenties. Met betrekking tot opleiding en ervaring is tevens opgenomen dat deze niet te zeer mag zijn verouderd gezien de snelle ontwikkelingen op de financiële markten. Permanente educatie kan hieraan een positieve bijdrage leveren.

De leden van de SP-fractie vragen hoe de regering wil voorkomen dat de geschiktheidstoets voor commissarissen een hoog symbolisch gehalte krijgt.

Het aantonen van geschiktheid baseren de toezichthouders op informatie zoals nu beschreven in de Beleidsregel deskundigheid 2010. Hierin worden bijvoorbeeld ook eisen gesteld aan de vaardigheden van te toetsen personen wat lastig via een diploma is aan te tonen. In aanvulling op de schriftelijke informatie kan de toezichthouder de te toetsen persoon uitnodigen voor een gesprek, hetgeen in de praktijk bij bestuurders ook al gebeurt.

De leden van de PvdA-fractie vragen of de toezichtskosten nu wel of niet substantieel zullen toenemen, zoals AFM en DNB stellen.

De toezichthouders werken ook in huidige situatie samen en wisselen informatie uit. Omdat dit nu explicieter in de Wft is opgenomen is de verwachting dat de toezichthouders de procedures van informatie-uitwisseling zullen aanscherpen zodat de informatievoorziening in alle gevallen gegarandeerd is. Alleen bij de betrouwbaarheidstoets van tussenpersonen/financiële dienstverleners is in de huidige praktijk alleen de AFM betrokken en wordt dus geen informatie uitgewisseld. In de nieuwe situatie is in de toelichting opgenomen dat bij een voorgenomen oordeel van de AFM over een (mede)beleidsbepaler of commissaris bij een financiële dienstverlener DNB met name zal bezien of er bij haar gegevens bekend zijn die een rol kunnen spelen bij het uiteindelijke oordeel van de AFM.

Naast de informatie-uitwisseling kan het element van afstemmen meer tijd en dus kosten met zich meebrengen. Echter wordt er vanuit gegaan dat in het merendeel van de gevallen geen enkel verschil van mening ontstaat, onder andere doordat (kandidaat-) beleidsbepalers en commissarissen geen antecedenten zullen hebben (al was het maar omdat ze ook door de onderneming zelf uitgebreid worden gescreend). In de enkele gevallen waar wel een verschil van inzicht kan ontstaan wordt, zoals hierboven vermeld, ook in de huidige situatie afgestemd maar de doelstelling van het wetsvoorstel is dat dit nog intensiever geschiedt dan tot nu toe het geval is. Hoeveel extra toezichtkosten dit meebrengt is lastig te schatten en hangt sterk af van het aantal gevallen.

De leden van de PvdA-fractie vragen welke relevante feiten of omstandigheden kunnen leiden tot een snellere herbeoordeling dan de overgangsregeling voorschrijft. Daarmee verband houdend vragen de leden of het juist is dat de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets ook achteraf, na benoeming, kan plaatsvinden.

De feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot een hernieuwde geschiktheidstoets kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het functioneren van de persoon of van het beleidbepalende orgaan waarvan hij onderdeel uitmaakt alsmede in een gewijzigde situatie van de betrokken financiële onderneming, zoals een grote koerswijziging van de financiële onderneming of grote overname. Bij de betrouwbaarheidstoets zijn de mogelijkheden om te hertoetsen beperkter. Het moet dan gaan om een antecedent met betrekking tot de betrokken persoon, dat niet bekend was bij de toezichthouder op het moment van de eerste toets. Overigens zijn de financiële ondernemingen die om een betrouwbaarheidstoets verzoeken verplicht om een antecedent dat betrekking heeft op een van haar beleidsbepalers of commissarissen zelf bij de toezichthouder te melden, ook nadat een positieve toets heeft plaatsgevonden.