Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 5 juni 2009
Op verzoek van het lid Atsma heb ik toegezegd nog voor de stemmingen op 9 juni a.s. een brief te sturen waarin ik inga op de juridische complicaties van de amendementen nrs. 12 en 13 (van de leden Van Dam en Remkes) bij het wetsvoorstel «wijziging van de Mediawet 2008 en de Tabakswet ter implementatie van de richtlijn Audiovisuele mediadiensten»1 (hierna: de Richtlijn).
Ik wil in deze brief allereerst nogmaals benadrukken dat ik in artikel 5.4, dat een implementatie is van artikel 3 duodecies van de Richtlijn, zoveel mogelijk een evenwicht heb aangebracht tussen de betrokken belangen. Daarbij gaat het om het belang van het recht op vrije nieuwsgaring enerzijds (het binnen een redelijke termijn kunnen uitzenden van belangrijke nieuwsbeelden) en het belang van de exclusieve rechtenhouder anderzijds (het kunnen terugverdienen van duurbetaalde uitzendrechten).
In de wet is geen definitie van «evenement» in de zin van artikel 5.4 opgenomen omdat de verzoekende aanbieder van een omroepdienst vrij dient te zijn in de keuze van fragmenten van evenementen van groot belang. Er zijn wat betreft aard en aantal evenementen dus geen beperkingen. Het vijfde lid van artikel 5.4 moet aan de ene kant voorkomen dat een aanbieder van een omroepdienst van iedere wedstrijd of onderdeel van een evenement 90 seconden kan opvragen voor een prijs die nihil is. Aan de andere kant moet het voorkomen dat een aanbieder van een omroepdienst die de exclusieve rechten heeft verworven, van een meerdaags evenement (denk aan de Olympische Spelen of de Tour de France) slechts 90 seconden van het gehele meerdaagse evenement ter beschikking stelt. Op grond van het vijfde lid moet hij van iedere dag van het meerdaags evenement 90 seconden afstaan.
Hieronder zijn de amendementen Van Dam en Remkes in artikel 5.4 verwerkt (lid 3, onder b, en lid 5 komen te vervallen).
1. Aanbieders van omroepdiensten die exclusieve rechten hebben verworven ten aanzien van evenementen van groot belang, stellen korte fragmenten daarvan tegen vergoeding ter beschikking van andere aanbieders van omroepdiensten in de Europese Gemeenschap die daarom verzoeken. De verzoekende aanbieder van een omroepdienst is vrij in de keuze van fragmenten van evenementen van groot belang.
2. Korte fragmenten duren maximaal 90 seconden per evenement en mogen onbeperkt worden herhaald binnen één etmaal.
3. Voor verspreiding van de korte fragmenten gelden de volgende voorwaarden:
a. korte fragmenten worden uitsluitend opgenomen in dagelijks geprogrammeerde algemene nieuwsprogramma’s;
b. korte fragmenten worden niet gebruikt om een overzicht te geven van competitieronden van een sportevenement;
c. korte fragmenten worden, indien het wedstrijdbepalende sportmomenten betreft, niet eerder verspreid dan nadat de exclusieve rechten van het evenement, voor volledig rechtstreekse en gedeeltelijk uitgestelde verslaggeving, voor de eerste maal zijn gebruikt; en
d. tijdens de verspreiding van een kort fragment wordt de bron vermeld, tenzij dat om praktische redenen niet mogelijk is.
4. Alleen de media-instelling die korte fragmenten overeenkomstig het derde lid verspreidt, kan het desbetreffende programma in identieke vorm als media-aanbod van haar mediadienst op aanvraag aanbieden.
5. Een speeldag van een sportcompetitie of sportevenement wordt als één evenement beschouwd.
6. De vergoeding voor een kort fragment bedraagt niet meer dan de extra kosten die rechtstreeks voortkomen uit het verschaffen van toegang tot het signaal.
7. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over het ter beschikking stellen van korte fragmenten en het gebruik daarvan.
Zoals ik in het AO heb aangegeven laat ik het oordeel over amendement 12, het schrappen van lid 3, onder b, over aan de Kamer. Om deze reden concentreer ik mij in deze brief op amendement 13, waarbij ik wel belangrijke (juridische) complicaties zie.
Indien het vijfde lid van artikel 5.4 wordt geschrapt kan dat leiden tot een situatie dat een omroepdienst van iedere afzonderlijke wedstrijd uit een competitie of een kampioenschap 90 seconden beeld opvraagt bij de exclusieve rechtenhouder. Het wordt dan bijvoorbeeld mogelijk, zeker in combinatie met het schrappen van lid 3, onder b, dat in een nieuwsprogramma een minutenlang «sportblok», met een competitieoverzicht van de die dag gespeelde wedstrijden, wordt uitgezonden. Naar mijn mening is er dan geen sprake meer van een flitsenregeling maar van een samenvattingenregeling, en leidt dit tot een onaanvaardbaar grote inbreuk op exclusieve rechten. Er ontstaat hiermee onevenwichtigheid tussen het belang van de exclusieve rechtenhouder en het belang van vrije nieuwsgaring. De vragende partij krijgt op basis van een zo ruime flitsenregeling immers, vrijwel gratis, een belangrijk deel van de beelden van een competitie of kampioenschap, waarvoor door een rechtenhouder vaak veel geld is betaald.
Bij de belangen die spelen moet overigens ook gedacht worden aan de oorspronkelijk rechthebbenden van de uitzendrechten, zoals de (overkoepelende) sportorganisaties. Deze sportorganisaties hebben al te maken met de zogenoemde nationale evenementenlijst (zie de bijlage bij het Mediabesluit 2008). Op deze lijst staan evenementen van aanzienlijk belang voor de samenleving die bij uitzending te zien moeten zijn op een open net, waarvan de uitzendrechten dus niet aan een betaalzender mogen worden verkocht. De doelstelling van de evenementenlijst is dat de, voor de Nederlandse samenleving, belangrijke sport- (en culturele) evenementen voor een breed publiek toegankelijk zijn, rechtstreeks of in samenvatting.
3. Juridische complicaties van amendement 13
In het algemeen is in contracten ten aanzien van uitzendrechten opgenomen dat de degene die de rechten verwerft, geen beelden aan derden mag afstaan zonder toestemming van de oorspronkelijk rechthebbende (er is geen recht op doorlevering). De flitsenregeling brengt met zich mee dat de oorspronkelijk rechthebbende (sportorganisaties/rechtenmakelaars), op grond van artikel 5.4 in de Mediawet, akkoord moet gaan met het afstaan van korte fragmenten door de omroeporganisatie die de exclusieve rechten heeft verworven, ook als dit in een contract anders zou zijn geregeld.
Zoals in het begin van deze brief is aangegeven leidt het schrappen van het vijfde lid tot een regeling waarbij 90 seconden per wedstrijd zou kunnen worden opgevraagd. Hiermee wordt feitelijk een tweede samenvattingenrecht gecreëerd. Zeker in dat geval kan verwacht worden dat (buitenlandse) rechtenverkopers, met name als het gaat om nog lopende contracten, naar de rechter zullen gaan om de (proportionaliteit van de) regeling aan vechten.
3.2 Gevolgen voor het gelijk speelveld
Een verdergaande implementatie van de flitsenregeling kan gevolgen hebben voor het gelijk speelveld. Mocht Luxemburg niet een ruime flitsenregeling vaststellen (vergelijkbaar aan 5.4, zonder het vijfde lid), maar de richtlijn op een minder ruim niveau implementeren, dan kan de volgende situatie ontstaan. De RTL-zenders, die onder de bevoegdheid van Luxemburg vallen, kunnen wel 90 seconden per wedstrijd opvragen bij de zenders die onder Nederlandse jurisdictie vallen (denk aan de Nederlandse voetbalcompetitie), maar de Nederlandse zenders kunnen niet 90 seconden per wedstrijd opvragen van de evenementen waarvan RTL de rechten heeft verworven (bijvoorbeeld de komende jaren van de Europa League). Dit leidt tot een ongelijke situatie.
De wet zoals die wordt aangenomen moet worden voorgelegd aan de Europese Commissie, die moet instemmen met de (wijze van) implementatie. De vraag is of een zo ruime flitsenregeling (na het schrappen van het vijfde lid) nog proportioneel geacht kan worden. Ook de Commissie zal daarbij kijken naar een aanvaardbaar evenwicht tussen het belang van vrije nieuwsgaring en het belang van de exclusieve rechtenhouder. Het is een reëel risico dat de Commissie artikel 5.4, waarbij het vijfde lid komt te vervallen, niet zal goedkeuren. Ik ga er niet vanuit dat de Commissie bezwaar zal hebben tegen het vervallen van lid 3, onder b.
Gezien de grote (juridische) complicaties van met name amendement 13, in het bijzonder het risico dat de Europese Commissie deze wijze van implementatie niet zal goedkeuren, ontraad ik dit amendement.