Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 13 februari 2019
Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) inzake de ontwerpartikelen van de International Law Commission over misdrijven tegen de menselijkheid. Het advies van de CAVV, dat ik op 17 oktober ontving 2018 in de Nederlandse versie, alsmede de ILC ontwerpartikelen zijn als bijlage gevoegd1.
De Minister van Buitenlandse Zaken, S.A. Blok
Inleiding
Op 17 oktober 2018 heeft het Kabinet de Nederlandstalige versie van het advies van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) inzake «ontwerpartikelen van de ILC over misdrijven tegen de menselijkheid» ontvangen. Het verzoek hiertoe was op 6 februari 2018 gedaan door de Minister van Buitenlandse Zaken. Dit verzoek van de Minister volgde op de uitnodiging van de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties aan staten, internationale organisaties en het maatschappelijk middenveld commentaren en opmerkingen over de ontwerpartikelen in te dienen voor het eind van 2018.
Het Kabinet is de CAVV erkentelijk voor dit advies, dat van grote waarde is voor het opstellen van het schriftelijk commentaar van de Nederlandse regering op de ontwerpartikelen en de commentaren daarbij die de International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties tijdens haar negenenzestigste zitting (2017) heeft aangenomen. Hoewel het Kabinet zich kan vinden in het merendeel van de opmerkingen van de CAVV, en dit advies ook zal voegen bij het door het Kabinet op te stellen schriftelijk commentaar aan de Verenigde Naties, zullen enkele opmerkingen niet worden overgenomen in het schriftelijk commentaar. Dit wordt hieronder nader toegelicht.
Algemene opmerkingen
Het CAVV-advies bevat algemene opmerkingen over vijf onderwerpen. Dit zijn ten eerste de wijze waarop deze ontwerpartikelen van de ILC een leemte in het volkenrecht beogen te vullen, in het bijzonder ten aanzien van het juridisch kader voor internationale samenwerking bij de opsporing en vervolging van internationale misdrijven, ten tweede de relatie tussen de ontwerpartikelen en het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (Statuut van Rome) en het mede door Nederland nagestreefde Multilateraal Verdrag inzake Rechtshulp en Uitlevering voor Internationale Misdrijven (MVRUIM), ten derde de preventiebepalingen in de ontwerpartikelen, ten vierde het vraagstuk van een toezichtmechanisme, en ten slotte de wettelijke verjaring voor slachtoffers van misdrijven tegen de menselijkheid in civiele procedures.
In haar advies gaat de CAVV ten eerste in op de wenselijkheid de leemte in het volkenrechtelijk kader voor internationale samenwerking bij de opsporing en vervolging van internationale misdrijven te vullen. Zoals de CAVV aangeeft, doet deze leemte zich op meerdere wijzen voelen. Zo is er anders dan voor oorlogsmisdrijven en genocide geen speciale verdragsregeling voor misdrijven tegen de menselijkheid. De strafbaarstelling van deze misdrijven en de verplichtingen tot vervolging dan wel uitlevering van verdachten van dergelijke ernstige internationale misdrijven, evenals de hierop gerichte internationale rechtshulp, zijn daarom grotendeels afhankelijk van internationaal gewoonterecht of van nationaal recht, hetgeen ten koste gaat van de effectiviteit en snelheid van de opsporing, vervolging en berechting van internationale misdrijven. Hoewel met het Statuut van Rome zeer belangrijke stappen zijn gezet in de strafbaarstelling van internationale misdrijven, is het Statuut gericht op de verticale samenwerking tussen staten en het Strafhof en niet op de horizontale samenwerking tussen staten onderling. Daar komt nog bij dat het Statuut van Rome staten niet verplicht tot nationale implementatie. Anders dan Nederland heeft gedaan met de Wet internationale misdrijven, heeft minder dan de helft van de 123 verdragspartijen de strafbaarstellingen van het Statuut omgezet in nationaal recht.
Waar voor misdrijven tegen de menselijkheid een speciaal verdragsrechtelijk instrument in het geheel ontbreekt, zijn de verdragsrechtelijke bepalingen voor de opsporing en vervolging van oorlogsmisdrijven en genocide verouderd en gefragmenteerd. Dit staat in scherp contrast tot bijvoorbeeld het juridisch kader voor de opsporing en vervolging van georganiseerde misdaad en corruptie, waarvoor moderne, veelomvattende verdragsinstrumenten zijn aangenomen waaronder het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad (15-11-2000) en het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie (31 oktober 2003).
Deze leemte in het volkenrechtelijk kader wordt acuut ervaren door alle landen die zich inspannen om daadwerkelijk uitvoering te geven aan het complementariteitsprincipe dat ten grondslag ligt aan het Statuut van Rome en hun hieruit voortvloeiende nationale verplichtingen tot opsporing, vervolging en berechting van internationale misdrijven waarbij een link bestaat met hun eigen rechtsorde. Zoals u weet verricht de Nederlandse overheid aanzienlijke inspanningen straffeloosheid voor de ernstigste internationale misdrijven te bestrijden en te voorkomen, onder meer door een gecombineerde strafrechtelijke en vreemdelingrechtelijke aanpak van internationale misdrijven.2 Hoewel internationale misdrijven per definitie grensoverschrijdende aspecten kennen en daders, slachtoffers, getuigen en bewijsmateriaal vaak over meerdere staten verspreid zijn en internationale samenwerking daarom cruciaal is voor succesvolle opsporing, vervolging en berechting, lopen de betrokken instanties regelmatig tegen belangrijke hindernissen aan die verbonden zijn aan het gebrekkige relevante volkenrechtelijke kader. Gelet hierop zet Nederland zich al sinds 2011 in voor een modernisering hiervan. In dit licht onderschrijft het Kabinet de conclusie van de CAVV volledig dat de ontwerpartikelen een belangrijke leemte zouden vullen, op de eerste plaats ten aanzien van het opzetten van een «robuust en uiterst noodzakelijk model voor samenwerking tussen staten» door het opzetten van een rechtsstelsel om uitlevering en rechtshulp mogelijk te maken en te faciliteren.
De tweede algemene opmerking van de CAVV betreffende de relatie met andere verdragsregelingen houdt nauw verband met de hierboven beschreven leemte en gebreken in het volkenrechtelijk kader. Voor wat betreft de relatie van de ontwerpartikelen over misdrijven tegen de menselijkheid en het Statuut van Rome deelt het Kabinet de conclusie van de CAVV dat de ontwerpartikelen een belangrijke aanvulling vormen die staten kan ondersteunen bij de uitvoering van hun verplichtingen onder het Statuut. Ook onderschrijft het Kabinet de aanbeveling van de CAVV dat het om twee redenen «absoluut noodzakelijk» is dat de definities van misdrijven uit het Statuut worden overgenomen in de ontwerpartikelen: ten eerste moet divergentie voorkomen worden om rechtszekerheid en stabiliteit van de definities te waarborgen, zowel op internationaal niveau als in de nationale implementatie; en ten tweede kan het ter discussie stellen van de definities uit het Statuut ertoe leiden dat bepaalde verworvenheden in gevaar worden gebracht. In het licht van de huidige spanningen binnen het multilateraal systeem is dit risico niet louter theoretisch. De CAVV spreekt in dit verband dan ook met recht van een «doos van Pandora». Het is daarom van belang te onderschrijven dat het Kabinet zich ervan bewust is dat de bestaande definities uit het Statuut van Rome niet zonder gebreken zijn. Zo wijzen de CAVV en niet-gouvernementele organisaties onder meer op de gebrekkige definitie van gendergerelateerde misdrijven in artikel 7, lid 3, van het Statuut nu die bepaling geslacht of gender gelijk lijkt te stellen met «sekse». Het Kabinet is van oordeel dat de reikwijdte van deze definities in de eerste plaats kan worden bepaald in de zich ontwikkelende jurisprudentie van het Internationaal Strafhof en van andere internationale en nationale instanties. Voor zover dit op termijn niet het geval blijkt te zijn, dient deze definitie te worden aangepast wanneer de juiste gelegenheid zich hiertoe presenteert.
In de tweede algemene opmerking gaat de CAVV verder ook in op de relatie tussen de ontwerpartikelen en het mede door Nederland nagestreefde MVRUIM. Sinds 2011 leidt Nederland samen met Argentinië, België, Mongolië, Senegal en Slovenië de pogingen te komen tot het bovengenoemd nieuw MVRUIM. Inmiddels hebben zich 60 landen bij dit initiatief aangesloten, een aantal dat naar verwachting zal toenemen in de aanloop naar daadwerkelijke verdragsonderhandelingen. Op 14 november 2018 hebben de kopgroeplanden in Den Haag een eerste ontwerpverdragstekst gepresenteerd. In maart 2019 zal Nederland een internationale conferentie organiseren om formele onderhandelingen voor te bereiden die eind 2019 of in de loop van 2020 moeten plaatsvinden tijdens een diplomatieke conferentie.
Het Kabinet deelt het oordeel van de CAVV dat MVRUIM en de ILC ontwerpartikelen inzake misdrijven tegen de menselijkheid niet met elkaar concurreren of elkaar uitsluiten, maar goed naast elkaar kunnen bestaan en elkaar zelfs kunnen aanvullen en versterken. Het is hierbij van belang te onderstrepen dat de voorziene reikwijdte van MVRUIM breder is dan die van de ontwerpartikelen: waar eerstgenoemde regeling betrekking heeft op genocide, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, beslaan de ontwerpartikelen alleen de laatste categorie internationale misdrijven. Ook zijn de bepalingen van MVRUIM op het gebied van uitlevering en verschillende vormen van rechtshulp in meer detail uitgewerkt, onder meer op verzoek van het Nederlandse Openbaar Ministerie dat hierin grote praktische meerwaarde ziet. Verder is de inzet van de kopgroeplanden ervoor te zorgen dat de bepalingen van MVRUIM verenigbaar zijn met de ontwerpartikelen. Hiertoe houden de kopgroeplanden nauw contact met de Speciaal Rapporteur van de ILC en de betrokken afdelingen van de VN. Hierbij is onder meer op een constructieve wijze gesproken over de beoogde aanwijzing van de Secretaris-Generaal van de VN als depositaris van MVRUIM. Ten slotte merkt het Kabinet op dat er binnen de VN weerstand valt te verwachten tegen een snelle vooruitgang in de formalisering van de ontwerpartikelen, hetgeen het verdere proces aanzienlijk kan vertragen of uiteindelijk zelfs kan voorkomen dat verdragsonderhandelingen een aanvang nemen of resulteren in een verdrag. Gelet hierop onderstreept het Kabinet dat het beide initiatieven blijft ondersteunen en dat het aannemen van een effectief operationeel juridisch kader om bestaande lacunes te vullen voorop staat.
Ten aanzien van de derde opmerking van de CAVV over de preventiebepalingen van de ontwerpartikelen merkt de CAVV op dat artikelen 2 en 4 zoals geformuleerd in het conceptverdrag als twee opzichzelfstaande bepalingen moeten worden gezien. Blijkens het commentaar van de ILC bij de ontwerpartikelen zouden artikelen 2 en 4 in samenhang moeten worden gelezen, waarbij artikel 2 de algemene verplichting tot voorkomen bevat en de specifieke verplichtingen opgenomen in artikel 4 voortvloeien uit artikel 2. Speciaal Rapporteur Murphy daarentegen gaf in zijn eerste verslag juist duidelijk aan dat artikel 2 de tegenhanger is van de algemene bepaling in artikel 1 het Genocideverdrag, een opzichzelfstaande bepaling.
In de kabinetsreactie op het CAVV/EVA advies over het gebruik van de term genocide door politici heeft het Kabinet aangegeven dat op basis van artikel 1 van het Genocideverdrag de reikwijdte van de verplichting te voorkomen voor andere [derde] staten afhangt van hun mogelijkheden invloed uit te oefenen op mogelijke plegers van genocide. Deze opvatting is conform de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof (IGH) in de zaak van Bosnië-Herzegovina tegen Servië en Montenegro (2007).3Voor wat betreft de verplichting tot voorkomen in conceptartikel 2 van de ontwerpartikelen is het Kabinet van mening dat deze bepaling van eenzelfde strekking is. Het gaat daarbij om een inspanningsverplichting, waarbij regeringen en parlementen bijvoorbeeld kunnen bijdragen aan de verplichting genocide te voorkomen door op te roepen tot, of te besluiten tot, concrete preventiemaatregelen. Staten blijven de primaire verantwoordelijkheid houden hun bevolking te beschermen tegen ernstige internationale misdrijven. Het kabinet merkt daarbij op dat wanneer het gaat om zogenaamde «Responsibility to Protect» (R2P) situaties, op de internationale gemeenschap een verantwoordelijkheid rust collectief, op tijd en vastberaden maatregelen te nemen indien een staat de eigen bevolking niet kan of wil beschermen tegen massale wreedheden.4 De formulering van artikel 2 behoeft geen nadere uitleg. Deze bepaling is voldoende duidelijk, evenals de tegenhanger in het Genocideverdrag.
Artikel 4 is van een geheel andere aard dan artikel 2. Hoewel ook dit artikel een inspanningsverplichting bevat, heeft het in tegenstelling tot artikel 2 een duidelijke afbakening van de reikwijdte, opgenomen in het eerste lid. Deze is beperkt tot het grondgebied dat onder de rechtsmacht van een staat valt. De zorgverplichting (due diligence) is hoger wanneer de staat invloed kan uitoefenen op individuen die zich daadwerkelijk binnen zijn rechtsmacht bevinden.5 Artikel 4 is met zorgvuldigheid geformuleerd. Het Kabinet is het eens met de ILC om bij sub b van het eerste lid «in voorkomend geval» [«as appropriate»] toe te voegen om aan te geven dat andere organisaties, zijnde niet-gouvernementele organisaties, niet eenzelfde verplichting tot samenwerking oproepen als de verplichting tot samenwerking met staten.
Het IGH heeft in de bovengenoemde uitspraak opgemerkt dat de verplichting te voorkomen en de verplichting te bestraffen twee verschillende, maar met elkaar verbonden verplichtingen zijn.6Anders dan de ILC, maar cf. het advies van de CAVV, zou in de opvatting van het Kabinet de nadruk moeten liggen op de verschillen tussen de twee verplichtingen. Dit zou naar de mening van het Kabinet kunnen worden gepreciseerd in de relevante commentaren.
Het vierde algemene punt van het CAVV-advies betreft het ontbreken van een toezichtmechanisme in de ontwerpartikelen. De Speciaal Rapporteur heeft hiervan afgezien in zijn voorstellen. De reden die hij aangaf was dat andere factoren dan juridische bepalend zouden zijn voor de beslissing tot het oprichten van een dergelijk mechanisme. In zijn derde rapport aan de ILC heeft hij alle mogelijkheden geanalyseerd, waaronder commissies, rapportageverplichtingen en het oprichten van een internationaal hof. Op dit moment ziet het Kabinet geen urgente reden het advies van de CAVV op te volgen en concrete suggesties te doen voor het oprichten van een mechanisme. De politieke haalbaarheid hiervan acht het Kabinet klein en het zou mogelijk een risico kunnen vormen voor de rest van de ontwerpartikelen waarbij de Speciaal Rapporteur en de ILC lijken te hebben gepoogd een tekst te ontwikkelen die acceptabel zou kunnen zijn voor een groot aantal staten. Op dit moment ziet het Kabinet het oprichten van een mechanisme niet als prioriteit, maar zoals ook de Speciaal Rapporteur aangeeft in zijn derde rapport, sluit het Kabinet niet uit dat een toezichtmechanisme op een later moment tot stand kan komen, mogelijk in tandem met een mechanisme voor het Genocideverdrag.7
Het laatste algemene punt uit het CAVV-advies betreft de toepasselijkheid van wettelijke verjaringstermijnen in civiele procedures. Waar de ontwerpartikelen bepalen dat iedere staat maatregelen zal nemen om ervoor te zorgen dat de opgenomen misdrijven tegen de menselijkheid strafrechtelijk niet verjaren, pleit de CAVV er in navolging van organisaties als Amnesty International voor de kwestie van de niet-toepasselijkheid van wettelijke verjaringstermijnen in civiele onrechtmatige daadprocedures op de agenda te plaatsen. Hoewel de CAVV onderschrijft dat deze wettelijke verjaringstermijnen een belangrijke functie vervullen, wijst de commissie erop dat deze termijnen in uitzonderlijke gevallen opzij gezet moeten kunnen worden als het gaat om claims van slachtoffers om schadevergoeding. Volgens de CAVV moet daarom in de ontwerpartikelen een bepaling worden opgenomen die staten aanmoedigt te overwegen het beroep op wettelijke verjaringstermijnen in bepaalde duidelijk omschreven omstandigheden te beperken.
Het kabinet onderkent dat er sprake is van een algemene ontwikkeling in zowel het nationaal als internationaal strafrecht die gericht is op de versterking van de rechtspositie van slachtoffers van ernstige misdrijven. Deze ontwikkeling manifesteert zich onder meer in de versterking van de rol van slachtoffers tijdens het strafproces en in hun mogelijkheden in zowel strafrechtelijke als civielrechtelijke procedures vergoeding te eisen van de door hun geleden schade. In Nederland bevordert het Kabinet deze ontwikkeling nadrukkelijk, onder meer door middel van de maatregelen voorzien in de meerjarenagenda slachtofferbeleid 2018–2021, zoals het uitbreiden van het spreekrecht van slachtoffers en de vergroting van de mogelijkheden van het schadeverhaal van slachtoffers.8 Op internationaal niveau is deze ontwikkeling zichtbaar in onder meer de sterkere positie van slachtoffers in de procedures voor het Internationaal Strafhof en in de oprichting van het aan het Internationaal Strafhof gelieerde en door Nederland gesteunde Trustfund for Victims dat zich inspant voor assistentie aan en schadevergoeding voor slachtoffers van de ernstigste internationale misdrijven. Voor wat betreft het vraagstuk van de verjaringstermijn in civiele schadevergoedingsprocedures door slachtoffers van ernstige misdrijven, merkt het Kabinet op dat in de Nederlandse rechtspraak de ontwikkeling hierover volop gaande is.9 In deze jurisprudentie wordt onderstreept dat de ratio van verjaring is gelegen in de rechtszekerheid en dat verjaring er ook toe strekt om de schuldenaar te beschermen tegen «oude» vorderingen, waarmee hij, nadat de verjaringstermijn is verstreken, geen rekening meer hoeft te houden. Mede vanwege de moeilijkheden die kunnen ontstaan als lang nadien feiten moeten worden vastgesteld en verwijten moeten worden beoordeeld, geldt als uitgangspunt dat strikt de hand moet worden gehouden aan verjaringstermijnen. Op deze regel kan echter een uitzondering op worden gemaakt, als het beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling hiervan hebben verschillende rechterlijke instanties onder meer meegewogen: hun juridische, maatschappelijke, culturele, politieke en economische positie en in hoeverre die van invloed was op hun kennis van en feitelijke toegang tot rechtsmiddelen, en of er sprake was van door de onrechtmatige daad veroorzaakte verborgen gebleven schade of anderszins sprake was van «gevallen van zeer uitzonderlijk onrecht».
Gelet op de hierboven beschreven jurisprudentie en de meer algemene ontwikkeling ter versterking van de positie van slachtoffers heeft het Kabinet geen bezwaar tegen het voorstel van de CAVV bij de ILC te bepleiten de kwestie van de niet-toepasselijkheid van wettelijke verjaringstermijnen in civiele onrechtmatige daadprocedures op de agenda te plaatsen en hier in de ontwerpartikelen en het relevante commentaar aandacht aan te besteden. Hierbij dient echter aangetekend te worden dat de jurisprudentie van internationale hoven niet of slechts in mindere mate formele vereisten of procesrechtelijke bepalingen opzij zet in schadevergoedingsprocedures, ook indien er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, het gaat om verplichtingen die Staten hebben tegenover alle andere staten (erga omnes verplichtingen) of normen die aanvaard en erkend zijn door de internationale gemeenschap in haar geheel als normen waarvan geen afwijking is toegestaan (ius cogens bepalingen – voorbeelden hiervan zijn het verbod op genocide, slavernij, foltering etc).10 Gelet op de terughoudende internationale jurisprudentie alsmede de significante verschillen in nationale toepassingen ziet het Kabinet geen reden opname van een prescriptieve bepaling in de ontwerpartikelen te bepleiten. Een dergelijke bepaling zou ook niet op steun van VN-lidstaten kunnen rekenen.
Conclusie
Het Kabinet ziet het advies van de CAVV als ondersteuning van het beleid ten aanzien van de versterking van het volkenrechtelijk kader voor de preventie, opsporing, vervolging en berechting van internationale misdrijven. De juridische en praktische ondersteuning van zowel de samenwerking met het Internationaal Strafhof als ook de interstatelijke samenwerking zijn hiervan essentiële onderdelen. Ook heeft het Kabinet bijzondere aandacht voor de versterking van de positie van slachtoffers. Gelet hierop steunt het Kabinet de ontwerpartikelen van de International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties ten aanzien van misdrijven tegen de menselijkheid. Meer in het bijzonder hecht het Kabinet aan nadere uitwerking van de inhoud en reikwijdte van de verplichting tot het voorkomen van misdrijven tegen de menselijkheid. Gelet op de onzekerheden in het verdere proces betreffende de ontwerpartikelen zet het Kabinet zijn steun voor het MVRUIM proces voort. De voorziene reikwijdte van MVRUIM is breder dan die van de ontwerpartikelen en de bepalingen op het gebied van uitlevering en verschillende vormen van rechtshulp zijn in meer detail uitgewerkt, hetgeen grote praktische meerwaarde heeft. De kopgroeplanden zullen ernaar streven dat de bepalingen van MVRUIM verenigbaar zijn met de ontwerpartikelen. Het Kabinet onderstreept dat het beide initiatieven blijft ondersteunen en dat het aannemen van een effectief operationeel juridisch kader om bestaande lacunes te vullen voorop staat.