Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 3 oktober 2008 en het nader rapport d.d. 15 december 2008, aangeboden aan de Koningin door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens de ministers van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 1 augustus 2008, no. 08002293, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap a.i., bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en enige andere wetten onder meer in verband met de verbetering van het bestuur bij de instellingen voor hoger onderwijs, de collegegeldsystematiek en de rechtspositie van studenten (versterking besturing), met memorie van toelichting.
Het voorstel bevat een aantal aanpassingen in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). Deze hebben betrekking op onder meer de bestuursstructuur, de klachten- en geschillenregeling, de regeling van de medezeggenschap, en de verruiming van de mogelijkheid om niet bekostigde opleidingen toe te laten. Het is niet de bedoeling om de structuur van de hoger onderwijswetgeving te wijzigen.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen met betrekking tot de invoering van goed bestuur, de Europese dimensie van het hoger onderwijs, de accreditatie van niet-bekostigde instellingen, de rechtsbescherming, het iudicium abeundi, en de positie van opleidingscommissies. Hij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 1 augustus 2008, nr. 08002293, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 3 oktober 2008, nr. W05.08.0365/I, bied ik U hierbij aan.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden, nadat met zijn opmerkingen rekening zal zijn gehouden.
Hieronder ga ik in op de opmerkingen van de Raad. Daarbij is de volgorde van het advies aangehouden.
1. Goed bestuur in het hoger onderwijs
In het hoger onderwijs wordt het raad-van-toezicht-model in beginsel verplicht als bestuursvorm. Het college van bestuur wordt belast met het bestuur van de instelling en de raad van toezicht wordt belast met het toezicht op de instelling. De hogescholen hebben inmiddels een dergelijke bestuursvorm en ook de codes goed bestuur van de HBO-Raad en de Vereniging Samenwerkende Nederlandse Universiteiten (VSNU) gaan uit van dit model. Ingevolge artikel 9.51, tweede lid, en artikel 10.3d, zevende lid, kunnen bijzondere universiteiten en hogescholen ook kiezen voor een bestuursmodel waarin bestuur en toezicht in één orgaan zijn ondergebracht. Deze instellingen dienen dan wel in hun statuten te vermelden op welke wijze de functionele scheiding wordt gewaarborgd, en in hun jaarverslag de keuze voor functionele scheiding te motiveren (principe: pas toe of leg uit). Voorts wordt de branchecode goed bestuur in het hoger onderwijs ingevoerd.
De Raad maakt hierover de volgende opmerkingen.
a. Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, dient het college van bestuur in zijn jaarverslag onder meer verantwoording af te leggen over hoe de branchecode voor goed bestuur wordt toegepast. Ook in de artikelen 2.14, 9.8, 10.3d, en 11.6 van de WHW wordt verwezen naar deze branchecode. Volgens paragraaf 2.4 van de toelichting gaat het bij de branchecode goed bestuur om een «vorm van zelfregie» waarmee het collectief van instellingen binnen een bepaalde sector aangeeft op welke wijze de sector invulling geeft aan principes van goed bestuur. Een branchecode versterkt het vertrouwen van de maatschappelijke omgeving in het functioneren van de branche en de instellingen, en biedt meer flexibiliteit en ruimte dan wettelijke regels. De overheid kan dan meer op de achtergrond blijven, aldus de toelichting.
De tekst van de WHW bevat echter geen definitie van het begrip «branchecode» waardoor niet duidelijk is welke aspecten van goed bestuur in dit document kunnen worden opgenomen en voor welke aspecten vervolgens minder toezicht van de minister nodig is. Mede gelet op de zorgplicht in de Grondwet voor het onderwijs acht de Raad het wenselijk dat het begrip branchecode in de wet wordt gedefinieerd en dat daarbij wordt vastgelegd welke aspecten van goed bestuur daarbij aan de orde kunnen komen.
De Raad adviseert het voorstel aan te passen.
b. Ingevolge artikel 2.14 kunnen bij ministeriële regeling een of meer branchecodes voor goed bestuur worden aangewezen waaraan instellingen moeten voldoen. De Raad wijst erop dat de vrijheid van richting en inrichting als bedoeld in artikel 23, vijfde en zesde lid, van de Grondwet nopen tot een terughoudende rol van de overheid in de regeling van de bestuurlijke inrichting van het onderwijs. Dit betekent dat instellingen, voor zover dit het bijzonder onderwijs betreft, zoveel mogelijk keuzevrijheid moet worden gelaten voor de inrichting van hun bestuur, volgens het principe van «pas toe of leg uit».1 De Raad constateert dat de code goed bestuur universiteiten 2006 en de branchecode governance van de HBO-Raad uit 2006 inderdaad het beginsel «pas toe of leg uit» als uitgangspunt nemen. Naar zijn oordeel biedt een branchecode echter onvoldoende garantie voor de handhaving van een grondwettelijke vrijheid, en is het daarom wenselijk in de WHW vast te leggen dat deze branchecodes waar mogelijk het bestuur de vrijheid geven om gemotiveerd van de bepalingen in deze code af te wijken. Gelet op het belang van de code dient de aanwijzing daarvan naar het oordeel van de Raad in elk geval bij algemene maatregel van bestuur te geschieden.
De Raad adviseert het voorstel aan te passen.
c. Ingevolge artikel 10.3d, vijfde lid, onder b, worden de medezeggenschapsorganen door de minister gehoord over een door hem voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van de leden van de Raad van Toezicht. Deze bepaling vooronderstelt dat de minister de bevoegdheid heeft om de leden van de Raad van Toezicht te benoemen en te ontslaan. Daar het hier uitsluitend bijzondere hogescholen betreft,2 is het niet verenigbaar met de vrijheid van richting en inrichting dat de minister deze bevoegdheid zou hebben. Overigens is een dergelijke bevoegdheid niet in de wet opgenomen en wordt deze evenmin in het wetsvoorstel aan de minister toegekend. Daarom adviseert de Raad deze bepaling te schrappen.
d. Ingevolge artikel 9.7, vijfde lid, aanhef en onder a, en artikel 10.3d, vijfde lid, aanhef en onder a, worden de medezeggenschapsorganen van universiteiten en hogescholen in de gelegenheid gesteld om aan de raad van toezicht advies uit te brengen over de profielen van leden van de raad van toezicht. In de toelichting wordt niet gemotiveerd waarom de medezeggenschapsorganen over deze profielen moeten adviseren, anders dan de algemene opmerking in paragraaf 2.2 dat de bevoegdheden van de deze organen worden versterkt.
De Raad wijst er in dit verband op dat de minister bij openbare universiteiten ingevolge artikel 9.7, tweede lid, al een lid in de raad van toezicht moet benoemen dat in het bijzonder het vertrouwen geniet van de medezeggenschapsorganen. Hij is daarom niet overtuigd van het nut van een verplichte advisering over de profielen van de leden van de raad van toezicht.
De Raad adviseert genoemde artikelonderdelen te laten vervallen.
1. Goed bestuur in het hoger onderwijs
a. De Raad adviseert in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna WHW te noemen) een definitie op te nemen van het begrip «branchecode» en daarnaast vast te leggen welke aspecten van goed bestuur daarin aan de orde kunnen komen.
Het begrip «branchecode» is naar mijn mening zodanig ingeburgerd in het Nederlandse taalgebruik, dat daarvoor – mede gelet op aanwijzing 54 van de Aanwijzingen voor de regelgeving – geen wettelijke definitie nodig is. Onder de «branches» in het hoger onderwijs worden de hbo-sector en de wo-sector begrepen. Een code is een verzameling voorschriften op enig gebied. In dit geval gaat het om het terrein van «goed bestuur». Het gaat in casu dus om een verzameling voorschriften van hogescholen of universiteiten met betrekking tot diverse aspecten van goed bestuur. Over de betekenis van het begrip hoeft dus geen misverstand te bestaan. Mede gelet op het feit dat het begrip «branchecode» ook zonder definitie in de Wet educatie en beroepsonderwijs zal worden geïntroduceerd (Wijziging van de Wet educatie en beroepsonderwijs inzake colleges van bestuur en raden van toezicht, Kamerstukken II 2005/06, 30 599, nrs. 1–21) is een wettelijke definitie niet nodig en ook niet wenselijk. Dit onderdeel van het advies van de Raad neem ik dus niet over.
Wettelijk vastleggen welke aspecten van goed bestuur in de branchecode aan de orde kunnen komen, acht ik voor het hoger onderwijs evenmin nodig. Het is in beginsel aan de sectoren zelf om te bepalen welke aspecten van goed bestuur zij relevant achten. In de hbo-sector en de wo-sector bestaan daarover uitgewerkte ideeën. Daarvoor wil ik ruimte bieden. Onder die omstandigheden wil ik niet door wettelijke voorschriften de voordelen van zelfregulering afzwakken. In verband hiermee neem ik ook dit onderdeel van het advies niet over.
b. Het rechtsgevolg dat met de aanwijzing van een branchecode wordt beoogd, is dat instellingen afwijkingen van de aangewezen branchecode dienen te verantwoorden. Afwijken van de code is dus mogelijk volgens het principe «pas toe of leg uit»; de vrijheid van richting en inrichting zijn niet in het geding. Door een branchecode aan te wijzen geeft de minister aan, de desbetreffende code betekenisvol te vinden en vertrouwen te hebben in het zelfregulerend vermogen van de sector. Voor (gedetailleerde) overheidsregulering op het terrein van goed bestuur bestaat in zo’n situatie (nog) geen aanleiding. Om het voorgaande ondubbelzinnig te verwoorden is de passage onder 2.4 «Jaarverslag en jaarrekening» in het algemeen deel van de toelichting aangepast.
Ik volg de Raad in zijn advies om het aanwijzingsbesluit op het niveau van een algemene maatregel van bestuur te regelen.
c. Het advies van de Raad is in die zin opgevolgd, dat in artikel 10.3d, vijfde lid, onder b, niet de minister, maar de raad van toezicht als het bevoegde orgaan wordt genoemd.
d. De Raad is niet overtuigd van het nut van een verplichte advisering over de profielen van de leden van de raad van toezicht door de medezeggenschapsorganen naast de reeds bestaande bevoegdheden van deze organen.
Uit het wetsvoorstel blijkt, dat het kabinet veel waarde hecht aan de rol van de raad van toezicht op het terrein van goed bestuur. Het belang van dit orgaan en de daarvoor te benoemen leden wordt nog eens benadrukt door deze nieuwe bevoegdheid voor de medezeggenschapsorganen. Beoogd wordt de transparantie binnen een instelling te vergroten en daarnaast te bevorderen dat de raad van toezicht op draagvlak kan rekenen. Aldus kunnen medezeggenschap en «checks and balances» binnen een instelling worden versterkt. Ik heb daarom besloten tot handhaving van de desbetreffende voorschriften.
De plicht die de minister heeft om in de raad van toezicht één lid te benoemen dat in het bijzonder het vertrouwen geniet van de medezeggenschapsorganen heeft een specifieker oogmerk: het medezeggenschapsorgaan beschikt daardoor over een vertrouwens- en contactpersoon binnen de raad van toezicht.
2. De Europeesrechtelijke dimensie
In hoofdstuk 6 van de memorie van toelichting wordt aandacht besteed aan de ontwikkelingen in de internationale aspecten van het hoger onderwijs. Het voorstel maakt het mogelijk voor Nederlandse instellingen om samen met buitenlandse instellingen tot gezamenlijke opleidingen – joint degrees en joint doctorates – te komen. Ook kunnen Nederlandse instellingen in het vervolg in het buitenland opleidingen aanbieden waaraan een graad van in Nederland gevestigde instellingen is verbonden. Voorwaarde is wel dat deze opleidingen niet met publieke middelen worden bekostigd. Bekostigde instellingen die in het buitenland Nederlands hoger onderwijs willen aanbieden zullen dus daarvoor een aparte, met private middelen te bekostigen, rechtspersoon moeten oprichten die opnieuw door de Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie (NVAO) geaccrediteerd moet worden. Voorts wordt de toelating van niet-bekostigde instellingen in Nederland vergemakkelijkt.
Tegen het licht van deze ontwikkelingen mist de Raad een beschouwing over de Europeesrechtelijke aspecten van het voorstel, en in het bijzonder over de vraag in hoeverre de Europese regels inzake mededinging en interne markt op het hoger onderwijs van toepassing zijn. In paragraaf 6.1 wordt wel verwezen naar de problematiek van de Erasmus Mundus joint master’s programma’s en de druk van de Europese Commissie om tot joint degrees te komen, maar een toelichting op deze problematiek en deze druk wordt niet gegeven. Zo is het van belang te weten of de nagestreefde internationale dimensie voor de 46 Europese landen die de Bologna-verklaring ondertekenden op dezelfde wijze vorm kan worden gegeven als binnen de Europese Unie van 27 lidstaten.
In de context van de Europese Unie is hoger onderwijs lange tijd beschouwd als een dienst van algemeen belang (DAB) waarop de regels van mededinging en interne markt niet van toepassing zijn. In zijn advies over de Wet hoger onderwijs en onderzoek van 18 april 2006 heeft de Raad er reeds op gewezen dat de toepasselijkheid van interne regels inzake mededinging en interne markt afhankelijk is van de vraag of sprake is van een economische activiteit, dat wil zeggen het aanbieden van goederen en diensten op een markt.1 De Raad wees er toen op dat de positie van instellingen in het hoger onderwijs steeds meer kenmerken vertoont waardoor niet meer kan worden volgehouden dat hier ondubbelzinnig sprake is van DAB. Met het voorstel worden enige stappen gezet in de richting van een open bestel, waarbij sprake is van het verrichten van economische activiteiten door rechtspersonen die opleidingen aanbieden die niet met publieke middelen worden bekostigd. Met dit voorstel wordt de toetreding van niet-bekostigde aanbieders in Nederland vereenvoudigd, en kunnen Nederlandse instellingen (niet-bekostigde) opleidingen in het buitenland gaan aanbieden. Uit de toelichting wordt vooralsnog niet duidelijk of de door Nederlandse instellingen aan te bieden opleidingen in het buitenland gerekend moeten worden tot zogeheten diensten van algemeen economisch belang of tot «gewone» economische activiteiten. Indien er sprake is van diensten van algemeen economisch belang (DAEB) dan dient, op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen door de Nederlandse wetgever aangegeven te worden welke entiteit (de bekostigde of de niet-bekostigde aanbieder) belast wordt met het beheer van die diensten.2 Voorts wordt niet duidelijk hoe kruissubsidiëring wordt voorkomen. Het oprichten van rechtspersonen door instellingen kan er toe leiden dat publieke middelen die aan de instellingen worden verschaft in een andere lidstaat van de Europese Unie worden aangewend voor taken die verricht worden op een markt waar aanbieders opereren die niet over deze «overheidsgarantie» beschikken. De toelichting maakt niet duidelijk hoe dergelijke situaties voorkomen kunnen worden.
De Raad adviseert in de toelichting op deze vragen in te gaan.
2. De Europeesrechtelijke dimensie
De Raad mist in de memorie van toelichting een beschouwing over de Europeesrechtelijke dimensie van de internationale aspecten van het wetsvoorstel.
Die beschouwing geef ik hierbij. Eén en ander is ook alsnog in het algemeen deel van de memorie van toelichting, in hoofdstuk 6 «Internationalisering», opgenomen.
Het nationaal bekostigde onderwijs is een dienst van algemeen belang. Dat betekent, dat de Europese Unie zich ertoe beperkt, het optreden van de lidstaten aan te vullen of te ondersteunen, dan wel stimulerende of coördinerende maatregelen aan te nemen. Het gezamenlijke doel van de 46 landen die de Bologna-verklaring in 1999 hebben onderschreven is een Europese Hoger Onderwijs Ruimte te vormen door onder andere de hoger onderwijssystemen in die landen te harmoniseren en daarmee de kwaliteit van het onderwijs te verhogen en de concurrentiepositie van het Europees hoger onderwijs te vergroten. Als gevolg van die Bologna-verklaring is een vrijwillige maar geëngageerde samenwerking tussen de lidstaten ontstaan die soms tot verstrekkende (wettelijke) hervormingen heeft geleid op nationaal niveau in de verschillende lidstaten. De harmonisering van de Europese hoger onderwijssystemen heeft de weg gebaand voor verdergaande samenwerking tussen hoger onderwijsinstellingen in Europa en daarbuiten (in het bijzonder via grensoverschrijdende studieprogramma’s als joint degrees) en meer studenten- en stafmobiliteit. Op deze manier groeien de structuren in het hoger onderwijs langzaam naar elkaar toe, wordt het hoger onderwijs dientengevolge «internationaler» en kunnen Europese hoger onderwijsinstellingen zich beter op de internationale markt positioneren. De Europese Unie onderschrijft deze doelen. De Europese Unie heeft zich tot doel gesteld de mobiliteit van studenten te verhogen en institutionele samenwerking te bevorderen in het licht van de internationale kenniseconomie. De Europese Unie heeft geen formele bevoegdheid ten aanzien van het hoger onderwijs, maar ze heeft wel, als impuls om actie te ondernemen, een aantal subsidieprogramma’s ontwikkeld, zoals Erasmus Mundus, dat institutionele samenwerking en het verhogen van de mobiliteit tot doel heeft. De Europese Commissie stelt middels de vormgeving van de programma’s voorwaarden voor deelname aan deze subsidieprogramma’s. Het Erasmus Mundus joint master programme richt zich specifiek op het opstellen van gezamenlijke studieprogramma’s op masterniveau (joint degrees) tussen Europese instellingen of instellingen in derde landen. Studenten die aanspraak willen maken op een beurs, zullen dus aan ten minste enkele instellingen en in enkele landen hun opleiding volgen. Internationaal is er dus druk om joint degrees vorm te geven. Maar ook vanuit nationaal oogpunt is er druk. Een joint degree heeft immers meerwaarde. Het is voor de internationale positionering van Nederlandse studenten én instellingen van belang dat joint degrees in Nederland wettelijk mogelijk worden gemaakt. Daarnaast geldt dat joint degree programma’s, in het bijzonder op master- en doctoraatsniveau, grote aantrekkingskracht hebben op talentvolle studenten van buiten Europa. Dat is goed voor het Nederlandse hoger onderwijs. Bovendien kunnen daarmee eventuele specifieke kwaliteiten van instellingen worden gecombineerd. Samengevat: er is geen dwingende juridische noodzaak tot internationalisering, maar om tegemoet te komen aan bovenstaande behoefte aan verdere internationalisering, is aanpassing noodzakelijk.
Dit wetsvoorstel maakt het ook mogelijk dat in het buitenland hoger onderwijsopleidingen kunnen worden aangeboden die tot wettelijk erkende graden leiden. Deze activiteiten zijn te beschouwen als diensten van algemeen economisch belang. Het is niet de bedoeling dat in het buitenland verzorgde opleidingen die tot wettelijke graden leiden, worden bekostigd. Bekostigde instellingen kunnen geen geaccrediteerd onderwijs in het buitenland aanbieden. Dat kan uitsluitend door middel van rechtspersonen. Ik deel overigens niet de opvatting van de Raad dat daarmee – of door andere onderdelen van het wetsvoorstel – «enige stappen (worden) gezet in de richting van een open bestel».
De visie van het kabinet op het hoger onderwijs en de Europese regels inzake mededinging en interne markt is (onveranderd) de volgende. Het nationale bekostigde onderwijs is – zoals hiervoor al aangegeven – een dienst van algemeen belang. Hoger onderwijsorganisaties die niet-bekostigde, maar wel geaccrediteerde opleidingen aanbieden waaraan wettelijk erkende graden zijn verbonden, verlenen een dienst van algemeen economisch belang. Van een gewone economische activiteit kan worden gesproken als het gaat om het aanbieden van onderwijs zonder dat dat leidt tot de hiervoor bedoelde wettelijke graden op grond van de WHW.
Bij het ontplooien van Nederlandse hoger onderwijsactiviteiten in andere landen van de EU dienen zowel de Staat als de hoger onderwijsorganisaties bepaalde spelregels in acht te nemen. Met name is daarbij van belang of en in hoeverre publiek geld wordt aangewend voor private activiteiten. Uitgangspunt is dat het investeren met publieke middelen in private activiteiten in het buitenland niet is toegestaan. Om die reden mogen bekostigde instellingen geen onderwijs in het buitenland verzorgen. Onderwijs in het buitenland kan uitsluitend worden verzorgd door rechtspersonen.
De wijze waarop de besteding van de publieke en private middelen en de inzichtelijkheid daarvan in de stukken van de instelling tot uiting komen, heeft voor het hoger onderwijs vorm gekregen in het controleprotocol, waarin regels zijn neergelegd omtrent de controle van de boekhouding, de jaarrekening en de administratie van de instelling. Met ingang van 2008 is de Richtlijn voor de jaarverslaglegging 660 in werking getreden. Daarin is verwerkt dat indien een instelling in haar jaarstukken geen scheiding tussen publieke en private middelen aanbrengt, de reserves worden aangemerkt als publieke middelen.
Als een rechtspersoon (geaccrediteerd) hoger onderwijs in het buitenland gaat aanbieden, zullen de gegevens daaromtrent deel uit maken van de jaarstukken van de rechtspersoon. Indien een rechtspersoon een instelling in stand houdt die onderwijs in Nederland verzorgt en tevens onderwijs in het buitenland verzorgt, dan wordt in de jaarstukken van de rechtspersoon een weerslag gegeven van de activiteiten en uitgaven van de instelling (in Nederland en het buitenland). Uit de exploitatierekening van de instelling – die deel uitmaakt van de jaarstukken van de instelling – kan worden opgemaakt of geld naar de rechtspersoon is gesluisd in verband met het verzorgen van onderwijs in het buitenland door de rechtspersoon of dat de instelling direct geld naar het buitenland heeft doorgestuurd in verband met een nevenvestiging in het buitenland. In dat laatste geval wordt duidelijk dat de instelling onderwijs in het buitenland verzorgt, hetgeen in strijd is met de WHW, namelijk met artikel 6.12. De minister kan naar aanleiding daarvan interveniëren. Het voorgaande is alsnog in de artikelsgewijze toelichting (onderdeel AR, artikel 6.12) opgenomen.
De vaststelling van de Raad dat bepaalde passages in de memorie van toelichting in paragraaf 6 vragen oproepen, is terecht. De toelichting is daarom aangepast.
3. Accreditatie
Ingevolge het nieuwe achtste lid van artikel 5a.8 van de WHW legt de NVAO zijn werkwijze vast voor de toets nieuwe opleiding van de eerste opleiding die wordt verzorgd door een niet-bekostigde rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, die geaccrediteerde opleidingen wil verzorgen. Na verlening van een positief oordeel door de NVAO en een positief advies van de onderwijsinspectie kan de minister ingevolge artikel 6.9, derde lid, jo. artikel 1.12 en 1.12a van deze wet de instelling het recht verlenen om graden met civiel effect in Nederland te mogen verlenen. De accreditatietoets komt in de plaats van de huidige procedure tot aanwijzing van niet-bekostigde instellingen. Volgens hoofdstuk 1 van de memorie van toelichting legt de NVAO voor de eerste opleiding die een instelling wil gaan verzorgen een zwaardere toets aan.
De Raad merkt hierover het volgende op.
a. Uit de tekst van artikel 5a.8, achtste lid, volgt niet dat de toets van de NVAO voor de eerste opleiding zwaarder is dan de toets bij volgende opleidingen. Uit de toelichting wordt evenmin duidelijk wat precies met die zwaardere toets wordt bedoeld, en hoe die toets zich verhoudt tot de eisen in artikel 5a.11 van de WHW. Voor zover in artikel 5a.8, achtste lid, sprake is van een extra toets voor een eerste opleiding, gaat het hier om een advies van de inspectie dat onder meer betrekking heeft op de continuïteit van de instelling en de naleving van de in artikel 1.12 en 1.12a van de WHW bedoelde bepalingen. Bij nieuw opgerichte instellingen zal de toets noodzakelijkerwijs beperkt zijn tot de continuïteit omdat de instelling nog geen onderwijs verzorgt of verzorgd heeft. De Raad wijst erop dat het om redenen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid onwenselijk is om in de praktijk zwaardere eisen aan een eerste opleiding te stellen dan in de wet is vastgelegd. De toelichting dient duidelijk uiteen te zetten waaruit die zwaardere toets precies bestaat, en welke grondslag de WHW biedt om voor de eerste opleiding een zwaardere toets op te leggen.
De Raad adviseert in de toelichting op deze vraag in te gaan.
b. Omdat een positief accreditatieoordeel van de NVAO ingevolge artikel 6.9, eerste lid, een voorwaarde is om in Nederland graden te mogen verlenen fungeert de NVAO in feite als poortwachter tot het Nederlandse onderwijsbestel. Voor toelating tot het hoger onderwijs is een positief oordeel van de NVAO noodzakelijk, maar een positief oordeel heeft niet automatisch tot gevolg dat de opleiding wordt bekostigd. Dit roept de vraag op of de minister nog voldoende invloed kan behouden op het aanbod aan hoger onderwijs, mede gelet op zijn verantwoordelijkheid voor het stelsel van hoger onderwijs als geheel. Daartoe behoort ook het handhaven van continuïteit en een doelmatige spreiding van het aanbod. Op grond van het voorstel heeft de minister slechts de mogelijkheid om gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot vernietiging van een besluit van de NVAO op grond van artikel 22, eerste lid, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. De minister kan in dit besluit bepalen dat gedurende een door hem te bepalen termijn de instelling de bevoegdheid tot graadverlening en de registratie in het Centraal Register Opleidingen Hoger Onderwijs (CROHO) behoudt.
De Raad adviseert in de toelichting op deze vragen in te gaan.
c. Ingevolge het gewijzigde vijfde en zevende lid van artikel 5a.9 van de WHW heeft bezwaar en beroep tegen een besluit van de NVAO om geen accreditatie te verlenen niet meer automatisch schorsende werking. Het schrappen van het woord «onherroepelijk» in deze bepalingen moet voorkomen dat instellingen de bezwaar- en beroepstermijn (oneigenlijk) gebruiken om accreditatie van een opleiding te rekken. De Raad wijst er voorts op dat het laten vervallen van de term «onherroepelijk» in artikel 5a.9, vijfde en zevende lid, tot gevolg heeft dat studenten en docenten gedurende de bezwaar- en beroepsprocedure de opleiding zullen verlaten, omdat de afbouw in feite al begint terwijl het besluit nog niet onherroepelijk is. Dit kan ernstige gevolgen hebben voor de continuïteit en de kwaliteit van een opleiding die ten onrechte een negatieve beoordeling heeft gekregen. De nadelen van het onnodig laten voortduren van accreditatie van negatief beoordeelde instellingen wegen naar het oordeel van de Raad niet op tegen de schade die opleidingen ondervinden, indien zij ten onrechte negatief beoordeeld zijn, en gedurende de bezwaar- en beroepstermijn niet meer geaccrediteerd zijn.
De Raad adviseert de term onherroepelijk te handhaven.
3. Accreditatie
a. De Raad stelt een vraag over de zwaardere toets van de NVAO voor een eerste opleiding. De toelichting dient volgens de Raad meer duidelijkheid te bieden.
Artikel 5a.8, achtste lid, regelt de wijze waarop de NVAO een opleiding beoordeelt van een rechtspersoon die nog geen geaccrediteerd onderwijs verzorgt. De minister besluit of zo’n rechtspersoon wettelijke graden mag verstrekken. Voor het nemen van een dergelijk besluit, zo blijkt uit artikel 6.9 van het wetsvoorstel, moet de rechtspersoon een positief oordeel van de NVAO aan de minister overleggen en laat de minister zich door de Onderwijsinspectie adviseren over de continuïteit van de rechtspersoon en de naleving door die rechtspersoon van wettelijke bepalingen. Gewaarborgd moet zijn dat de desbetreffende organisatie enige continuïteit heeft (in bestuurlijke en in financiële zin), zodat het aannemelijk is dat de organisatie maatschappelijk goed kan functioneren, wettelijke bepalingen naleeft en kwaliteit kan leveren. Dat laatste kan uitsluitend beoordeeld worden door kennis te nemen van de feitelijke kwaliteit van het hoger onderwijs dat deze organisatie (rechtspersoon) biedt. De te beoordelen rechtspersoon moet dus al enige tijd daadwerkelijk onderwijs verzorgen, voordat een verzoek tot het mogen verzorgen van geaccrediteerd onderwijs kan worden ingediend (de zogenoemde volkomen cyclus-eis). De veronderstelling van de Raad dat de te beoordelen rechtspersoon nog geen onderwijs verzorgt, is dus niet juist. De memorie van toelichting is in vorenstaande zin verduidelijkt.
Voor een opleiding die nog niet is geaccrediteerd, geldt de toets nieuwe opleiding. De beoordeling door de NVAO van deze reeds bestaande, maar nog niet «erkende» opleiding zal met het oog op de hiervoor bedoelde bevoegdheidverlening aan de rechtspersoon geschieden volgens een procedure, waarin elementen van de accreditatieprocedure zijn opgenomen. Dit betekent onder meer dat een validerende en beoordelende instantie de opleiding visiteert. De grondslag daarvoor is gelegen in het nieuwe achtste lid van artikel 5a.8, waarin wordt geregeld dat de NVAO haar werkwijze voor deze specifieke toets nieuwe opleiding vastlegt. Dat de werkwijze gebaseerd is op de accreditatieprocedure is alsnog in het artikel opgenomen.
b. Artikel 6.9 betreft de bevoegdheid van de minister om rechtspersonen bevoegd te maken om wettelijke graden af te geven. De NVAO heeft daarbij als instantie voor de externe kwaliteitsborging en de Inspectie vanwege de naleving van wet- en regelgeving een belangrijke rol. Een positief besluit van de minister leidt ertoe dat de rechtspersoon geaccrediteerd hoger onderwijs kan verzorgen. De opleiding die door de NVAO in dit kader is beoordeeld, kan worden geregistreerd in het centraal register opleidingen hoger onderwijs, aan de opleiding is een wettelijke graad verbonden en studiefinanciering voor de studenten. Voor opleidingen die niet worden bekostigd geldt dat de voorwaarden voor een positief besluit van de minister uitsluitend zijn gerelateerd aan de kwaliteit van het onderwijs dat door de instelling wordt aangeboden. Het betreft eisen omtrent (interne) kwaliteitszorg, registratie, onderwijs (Onderwijs- en examenregeling, examencommissie) en vooropleidingseisen.
Het nieuwe artikel 6.9 brengt in dat opzicht geen wijziging ten opzichte van het bestaande artikel 6.9. Voor een beleidswijziging is geen reden. In de toelichting is alsnog expliciet opgenomen dat bij de erkenning van de rechtspersonen – net zoals bij de huidige aanwijzigingsprocedure – geen sprake is van een doelmatigheidstoetsing van het onderwijsaanbod.
c. Als de NVAO een negatief accreditatiebesluit neemt, kan zij besluiten de instelling een herstelperiode te gunnen, indien zij van oordeel is dat de kwaliteit weliswaar onder de maat is, maar de opleiding naar verwachting binnen afzienbare termijn (ten hoogste twee jaar) alsnog aan de eisen zal kunnen voldoen. Voor een opleiding met een herstelperiode geldt dat de rechten van de instelling doorlopen, zoals het verlenen van graden, het verkrijgen van bekostiging voor de desbetreffende opleiding, voor zover het althans om een bekostigde instelling gaat, en het recht om nieuwe studenten in te schrijven. In de huidige situatie is dat laatste niet toegestaan, waardoor de opleiding weliswaar niet in afbouw is (wat betekent dat er blijvend geen instroom van nieuwe studenten mogelijk is), maar in de praktijk wel in een afbouwfase dreigt te geraken doordat er tijdelijk geen sprake is van instroom van nieuwe studenten. Met het wetsvoorstel wordt beoogd die situatie te voorkomen. Als de NVAO er vertrouwen in heeft dat de opleiding alsnog binnen twee jaar kan voldoen aan de eisen, zijn de consequenties van een negatief accreditatiebesluit beperkt. Als de NVAO er echter géén vertrouwen in heeft dat de tekortkomingen binnen beperkte tijd hersteld kunnen worden, moet het negatieve accreditatiebesluit direct in werking kunnen treden, waardoor de opleiding direct in de afbouwfase komt. Het nadeel dat de Raad schetst, weegt – gegeven de mogelijkheid van een herstelperiode – naar mijn mening niet op tegen het bestaande nadeel, namelijk dat studenten gedurende een geruime periode een kwalitatief onvoldoende opleiding (kunnen) blijven volgen. Om die reden neem ik het advies van de Raad om de term «onherroepelijk» te handhaven, niet over.
4. Rechtsbescherming in het hoger onderwijs
Het voorstel beoogt te voorzien in een verbetering van de rechtsbescherming van de student. Deze is thans, aldus de memorie van toelichting, te veel versnipperd over verschillende commissies en rechterlijke instanties. Studenten die een geschil met de instelling hebben, moeten zich eerst afvragen of de instelling openbaar of bijzonder is, en of hun geschil privaatrechtelijk of bestuursrechtelijk van aard is. Instellingen worden verplicht een laagdrempelig «loket» in het leven te roepen waar studenten en andere belanghebbenden alle klachten en geschillen kunnen neerleggen. Dit loket kan studenten van de juiste informatie voorzien over de aard van het geschil en over de te volgen interne en externe rechtsgang. Het loket moet de klacht of het geschil naar de juiste instantie binnen de instelling doorgeleiden. Voor zover het gaat om beoordelingsgeschillen zullen deze door het loket voorgelegd worden aan het College van beroep voor de examens als bedoeld in artikel 7.60 van de WHW. Voor zover het gaat om andere geschillen zullen deze voorgelegd worden aan de geschillenadviescommissie als bedoeld in artikel 7.63a van de WHW, welke het instellingsbestuur adviseert over de door het bestuur op het bezwaar te nemen beslissing. Op deze wijze wordt het beoogde doel van de rechtsbescherming, het op een heldere en toegankelijke wijze een mogelijkheid bieden aan de student om zijn recht te halen, bevorderd. Het wetsvoorstel beperkt zich echter niet tot de instelling van een loket, maar bevat daarnaast een verdergaande wijziging van het stelsel van rechtsbescherming.
Na het doorlopen van de betreffende interne rechtsgang kunnen studenten zowel in het openbaar als in het bijzondere hoger onderwijs alle beslissingen die jegens hen op grond van de WHW of daarop gebaseerde regelingen zijn genomen voorleggen aan een bijzondere bestuursrechter, het College van beroep voor het hoger onderwijs.1 Op deze procedure is hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Tegen de uitspraken van het College staat geen (hoger) beroep open.
Daarnaast zal in principe de in artikel 7.68, eerste lid, van de WHW gegeven mogelijkheid blijven bestaan voor bijzondere instellingen op levensbeschouwelijke grondslag om ter vervanging van de rechtsgang bij het College van beroep voor het hoger onderwijs (al dan niet met andere bijzondere stellingen) een eigen college van beroep voor het bijzonder hoger onderwijs in het leven te roepen. Anders dan onder de huidige regeling is dat echter slechts mogelijk als de minister daarmee instemt. De minister onthoudt zijn instemming, indien hij van oordeel is dat het niveau van de rechtsbescherming niet gelijkwaardig is aan het niveau van de rechtsbescherming geboden door het College van beroep voor het hoger onderwijs.2
De Raad merkt hierover het volgende op.
a. Het voorstel om alle geschillen met betrekking tot beslissingen van onderwijsinstellingen – ongeacht of het besluiten betreft in de zin van de Awb – in handen te leggen van een bijzondere bestuursrechter, het College van beroep voor het hoger onderwijs, past niet in het eerder ingezette streven om de bestuursrechtelijke rechtsbescherming meer te concentreren. In dit verband wijst de Raad onder meer op de argumenten die zijn gehanteerd bij de opheffing van de Tariefcommissie en het College van beroep studiefinanciering. Toen werd gesteld dat opheffing wenselijk was omdat dit college door zijn smalle competentiebasis, in beheersmatig opzicht kwetsbaar was, terwijl ook een reductie van het aantal gerechten uit een oogpunt van beheer gunstig zou zijn.3«Onderbrenging bij bestaande colleges verbreedt het draagvlak voor deze takken van de bestuursrechtspraak en heeft daarom mijn[minister van Justitie, cursivering RvS] voorkeur. (...) Het ligt dan ook voor de hand dat de rechtspraak inzake studiefinanciering wordt ondergebracht binnen de (gewone) rechterlijke organisatie. Dat zal betekenen dat ook voor deze categorie hoger beroep wordt ingevoerd en bovendien een geografische spreiding het gevolg is. Hiermee wordt de rechtsbescherming van studenten verbeterd.»4
In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld de competentie van het College van beroep voor het hoger onderwijs uit te breiden en het College als eerste en enige instantie over geschillen te laten oordelen. Deze afwijking van het eerder genoemde streven wordt in de memorie van toelichting in het geheel niet gemotiveerd. Zo is uit de toelichting ook niet af te leiden of is overwogen de behandeling van geschillen in eerste aanleg te concentreren bij één rechtbank.
De Raad adviseert het voorstel tegen de hiervoor geschetste achtergrond nader te bezien en dragend te motiveren.
b. Zoals de Raad al eerder heeft opgemerkt in zijn advies over wetsvoorstel tot vaststelling van een nieuwe regeling voor het hoger onderwijs en het onderzoek (Wet op het hoger onderwijs en onderzoek),5 doet het voorstel om alle geschillen op grond van de WHW in handen van het college van beroep voor het hoger onderwijs te leggen geen recht aan het in het Nederlandse rechtsstelsel verankerde onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht, en het daarmee samenhangende onderscheid tussen het op het publiekrecht gebaseerde openbaar onderwijs en het in het privaatrecht geordende bijzonder onderwijs, alsmede de daarmee corresponderende rechtsgangen bij respectievelijk de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Deze conclusie is ook van toepassing op het thans voorliggende voorstel.
Daaraan wordt nu nog toegevoegd dat bijzondere onderwijsinstellingen op levensbeschouwelijke grondslag slechts gebruik kunnen maken van de mogelijkheid tot het instellen van een college van beroep bijzonder onderwijs indien de minister van oordeel is dat dit eigen college een met het College van beroep voor het hoger onderwijs gelijkwaardige rechtsbescherming biedt. De Raad wijst erop dat de gang naar het college van beroep bijzonder onderwijs per definitie niet gelijkwaardig is aan de rechtsgang naar het college van beroep voor het hoger onderwijs. Op grond van artikel 112 van de Grondwet staat voor een student of onderwijsinstelling altijd beroep open op de burgerlijke rechter. Tegen die achtergrond is de instemming van de minister, die de indruk wekt dat het college van beroep bijzonder onderwijs in alle opzichten te vergelijken valt met het college van beroep voor het hoger onderwijs, onjuist.
Naar het oordeel van de Raad wordt met dit voorstel enerzijds een structurele wijziging aangebracht in het vigerende stelsel van rechtsbescherming. De rechtsbescherming van de student, ook ten aanzien van geschillen die voortvloeien uit zijn privaatrechtelijke rechtsbetrekking met de bijzondere onderwijsinstelling, wordt onder een publiekrechtelijk regime gebracht, met een – beperkte – mogelijkheid om terug te keren naar een eigen privaatrechtelijk regime.
Anderzijds wordt een instemmingsvereiste geïntroduceerd voor de oprichting van een college van beroep bijzonder onderwijs dat niet noodzakelijk is en de beoogde waarborgfunctie niet kan vervullen.
Tegen deze achtergrond adviseert de Raad de huidige bevoegdheidsverdeling te handhaven en het instemmingsvereiste van de minister te laten vervallen.
c. Voorts merkt de Raad op dat ingevolge de voorgestelde regeling niet alleen beslissingen van onderwijsinstellingen maar ook beslissingen van andere instellingen genomen krachtens de WHW onder de competentie gaan vallen van het College van beroep voor het hoger onderwijs. Te denken valt in dit verband aan besluiten van de Informatie Beheer Groep als bedoeld in artikelen 7.24 en 7.57a en volgende van de WHW. Dergelijke besluiten vallen thans onder het algemene stelsel van rechtsbescherming. Naar de Raad aanneemt wordt niet beoogd deze materie aan de bevoegdheid van de algemene bestuursrechter te onttrekken. Het komt hem veeleer voor dat het voorstel enkel beoogt de relatie van studenten, extraneï en dergelijke ten opzichte van onderwijsinstellingen te regelen. De Raad adviseert het voorstel op dit punt te verduidelijken.
d. Ingevolge artikel 7.59a, tweede lid, van de WHW dient een betrokkene een klacht als bedoeld in artikel 7.59b in bij de faciliteit. Ingevolge het derde lid van deze bepaling wordt onder «betrokkene» verstaan «een student, een aanstaande student, een extraneus of een aanstaande extraneus». Ingevolge artikel 7.59b behandelt het instellingsbestuur van een betrokkene, wat een bijzondere instelling betreft met overeenkomstige toepassing van titel 9.1 van de Awb.
De Raad wijst erop dat ingevolge artikel 9:1, eerste lid, van de Awb, een ieder het recht heeft om een klacht in te dienen, en het klachtrecht niet beperkt is tot de in het derde lid van artikel 7.59a genoemde categorieën personen. Het klachtrecht in afdeling 9.1.1 van de Awb heeft ook betrekking op mondelinge klachten. De toelichting bevat geen enkele aanwijzing over hoe een instelling met mondelinge klachten om moet gaan. Dat klemt te meer nu elke instelling ingevolge artikel 9:2 van de Awb een zorgplicht heeft voor een behoorlijke handeling van mondelinge klachten.
De Raad adviseert het voorstel op dit punt aan te passen en in de toelichting aandacht te besteden aan de wijze waarop met mondelinge klachten wordt omgegaan.
e. De Raad constateert dat het stelsel van rechtsbescherming zoals dat in dit wetsvoorstel is neergelegd op belangrijke punten overeenkomt met het eerder voor advies aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel tot vaststelling van een nieuwe regeling voor het hoger onderwijs en het onderzoek. Daarom komt de Raad ook in dit advies tot de conclusie dat het stelsel van rechtsbescherming voor studenten op belangrijke onderdelen onvoldoende is doordacht en toegelicht, en ten onrechte uitgangspunten van de inrichting van de rechtsbescherming in Nederland verlaat. Hij adviseert dit stelsel te heroverwegen, met inachtneming van de in dit punt gemaakte opmerkingen.
4. Rechtsbescherming in het hoger onderwijs
De Raad heeft een aantal opmerkingen geplaatst bij de voorstellen inzake de verbetering van de rechtsbescherming van de student.
a. In de voorgestelde regeling van de rechtsbescherming van de student staat het streven de rechtsgang zo eenvoudig en snel mogelijk te maken, voorop.
De Raad wijst op een brief van de minister van Justitie van 25 juni 1997 over veranderingen in de rechterlijke organisatie. De Raad adviseert in ieder te geval te motiveren waarom in dit wetsvoorstel wordt afgeweken van het in die brief verwoorde streven om de bestuursrechtelijke rechtsbescherming meer te concentreren.
Het kabinet is van oordeel dat met dit wetsvoorstel niet wordt afgeweken van het (kabinets)beleid inzake de inrichting van de rechterlijke organisatie. In vermelde brief is voorgesteld bepaalde colleges onder te brengen bij bestaande colleges, omdat hun competentiebasis te smal was en de colleges te klein en te kwetsbaar waren. Die omstandigheden maakten dat zij te weinig flexibel waren en onvoldoende in staat te reageren op fluctuaties in de werklast. Het college van beroep voor het hoger onderwijs is bij die gelegenheid echter in stand gehouden onder meer in verband met de daar bestaande expertise. Die expertise bestaat nog steeds in ruime mate bij dit college. In hun brief van 28 april 2004 hebben de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties en Justitie uitvoerig toegelicht, waarom zij als hoofdlijn hanteren: handhaving van het bestaande stelsel. Eén van de redenen die daarvoor worden genoemd, is dat het bestaan van een aantal verschillende bestuursrechtelijke rechtsgangen niet aan de weg staat aan de rechtsbescherming van de burger (Kamerstukken II 2003/04, 25 425, nr. 7). Dat standpunt wordt ook door dit kabinet gehuldigd. Er is al met al geen aanleiding de bestuursrechtelijke rechtsbescherming van studenten over te hevelen naar de (gewone) rechterlijke organisatie.
b. Bij het streven naar één extern college, waartoe de student zich in geval van beroep kan wenden, wordt geen afbreuk gedaan aan artikel 112 van de Grondwet, omdat een student altijd het recht behoudt zich tot de burgerlijke rechter te wenden. Bij het streven naar één extern college wordt in het wetsvoorstel voorts rekening gehouden met de positie van de bijzondere instellingen. Die kunnen individueel of gezamenlijk kiezen voor de oprichting van een «eigen» college van beroep.
De Raad wijst erop dat de gang naar het college van beroep bijzonder onderwijs per definitie niet gelijkwaardig is aan de rechtsgang bij het college van beroep hoger onderwijs en dat het in artikel 7.68, vierde lid, voorgestelde instemmingscriterium om die reden onjuist is. Ik deel deze opvatting van de Raad. Omdat de eis van gelijkwaardigheid bij nader inzien niet juist is, maar het kabinet wel veel waarde hecht aan een beroepsmogelijkheid voor studenten die wezenlijk bijdraagt aan hun rechtsbescherming, is gekozen voor een andere benadering. In artikel 7.68, vierde lid, is voorgeschreven, dat bij het vaststelling van een regeling voor de rechtsgang bij een college van beroep bijzonder onderwijs titel 4 van hoofdstuk 7 WHW in acht genomen moet worden. Tevens neem ik alsnog in het vierde lid van artikel 7.68 op dat als de minister binnen drie maanden na het bekend maken van de regeling waarmee het college van beroep bijzonder onderwijs in het leven wordt geroepen, verklaart van oordeel te zijn dat daarin titel 4 van hoofdstuk 7 niet in acht wordt genomen, het instellingsbestuur drie maanden de gelegenheid krijgt het bezwaar van de minister te ondervangen. Dit is een regeling overeenkomstig hetgeen is bepaald voor de structuurregeling, bedoeld in artikel 9.51.
c. De Raad heeft terecht aangenomen, dat met dit voorstel uitsluitend wordt beoogd om het college van beroep voor het hoger onderwijs bevoegdheden te geven met betrekking tot de relatie tussen bekostigde onderwijsinstellingen en (aanstaande) studenten of extraneï. Dit blijkt niet uit het wetsvoorstel zoals het aan de Raad is voorgelegd. Het wetsvoorstel is in verband hiermee aangepast.
d. De Raad wijst erop dat ingevolge artikel 9:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht een ieder het recht heeft een klacht in te dienen. In dit wetsvoorstel wordt hier niet van afgeweken. Voor zover het gaat om openbare instellingen heeft iedereen het recht om een klacht in te dienen op grond van de Algemene wet bestuursrecht. Voor zover het gaat om een bijzondere instelling heeft een ieder op grond van de Algemene wet bestuursrecht het recht om een klacht in te dienen voor zover de instelling handelt als bestuursorgaan als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht. In dit wetsvoorstel wordt dit klachtrecht uitgebreid tot andere handelingen van de instellingen. Artikel 7.59a, tweede lid, eerste volzin, regelt uitsluitend waar (aanstaande) studenten en extraneï hun klachten moeten indienen. Voor de klachtenprocedure bij de bijzondere instellingen is hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing verklaard. Voor personeelsleden van een bijzondere instelling geldt dit dus niet. Zij kunnen alleen een klacht indienen voor zover de instelling handelt als bestuursorgaan.
De mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht biedt om mondelinge klachten in te dienen geldt ook voor klachten van (aanstaande) studenten of extraneï. Het is aan de instelling om in het bestuursreglement vast te leggen hoe de instelling mondelinge klachten afhandelt. Het voorgaande is alsnog in de toelichting verduidelijkt.
e. De conclusie van de Raad dat het stelsel van rechtsbescherming voor studenten op belangrijke punten onvoldoende is doordacht en toegelicht en dat ten onrechte uitgangspunten van de inrichting van de rechtsbescherming in Nederland worden verlaten, deelt het kabinet niet. Nadere doordenking van het stelsel van rechtsbescherming voor studenten zoals dat was neergelegd in het voorstel voor een Wet hoger onderwijs en onderzoek heeft er juist toe geleid dat thans een aantal zaken anders wordt geregeld. Een belangrijk onderwerp als de behandeling van geschillen over examenaangelegenheden is bijvoorbeeld anders geregeld dan in het voorstel voor een Wet hoger onderwijs en onderzoek. Voor de behandeling daarvan blijft het college van beroep voor de examens in stand. Ook blijft het voor een bijzondere instelling met een levensbeschouwelijke aard mogelijk alleen of samen met andere instellingen een college van beroep bijzonder onderwijs in het leven te roepen. Het besluit over het voortbestaan van het college van beroep voor de examens is genomen na uitvoerig overleg met direct betrokkenen bij universiteiten en hogescholen, studenten en leden van het college van beroep voor het hoger onderwijs. Dat overleg was er op gericht om recht te doen aan de positieve elementen van het huidige stelsel met nadrukkelijke aandacht voor de tekortkomingen die daarin nu bestaan en de wensen die in het veld leven.
In het voorgaande is aangegeven op welke onderdelen het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zullen worden aangepast.
5. Ludicium abeundi
Ingevolge het nieuwe artikel 7.42a, eerste lid, van de WHW, kan het college van bestuur van een instelling de inschrijving van een student aan een opleiding beëindigen indien deze door zijn gedragingen of uitlatingen blijk heeft gegeven van ongeschiktheid voor de uitoefening van een of meer beroepen waartoe de door hem gevolgde opleiding hem opleidt dan wel voor de praktische voorbereiding op die beroepsuitoefening. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling kan een (hernieuwde) inschrijving aan deze opleiding of aan eenzelfde of aanverwante opleiding van een andere instelling worden geweigerd. Ingevolge het derde lid wordt het ook mogelijk deze student niet toe te laten tot een afstudeerrichting of onderdelen van een opleiding die verwant is aan de opleiding waarvan de inschrijving is beëindigd.
Volgens paragraaf 4.3 van de memorie van toelichting gaat het hier om studenten die ervan blijk hebben gegeven ongeschikt zijn voor het beroep waartoe de opleiding opleidt. Daarbij wordt in de eerste plaats gedacht aan studenten in geneeskundige opleidingen aan wie een tuchtrechtelijke sanctie zou zijn opgelegd, indien het tuchtrecht op hen van toepassing zou zijn geweest. Voorts gaat het om studenten die een bedreiging vormen voor anderen, bijvoorbeeld door agressie of seksuele intimidatie tegen medestudenten, docenten of patiënten. De toelichting benadrukt onder verwijzing naar de academische vrijheid terecht dat het niet de bedoeling is met behulp van deze bepaling studenten te weigeren op grond van bepaalde visies, zoals ondemocratisch gedachtegoed.
De Raad onderkent de wenselijkheid om studenten die zich ernstig misdragen definitief van een opleiding te verwijderen. Gelet op het belang van de betrokken studenten en de academische vrijheid is hij van oordeel dat deze mogelijkheid zo beperkt mogelijk moet worden gehouden. De term«uitlatingen» lijkt in dit verband niets toe te voegen, omdat gedragingen naar het oordeel van de Raad eveneens betrekking heeft op ontoelaatbare uitlatingen, zoals bedreigingen, beledigingen en seksuele intimidatie. De term uitlatingen kan ten onrechte de indruk wekken dat ook het uiten van maatschappelijk omstreden gedachtegoed onder de reikwijdte van artikel 7.42a valt. De Raad adviseert toe te lichten wat de term «uitlatingen» toevoegt.
De Raad wijst er voorts op dat medische opleidingen het iudicium abeundi ook willen gebruiken voor studenten die stelselmatig een onvoldoende beoordeling krijgen voor professioneel gedrag, zoals de omgang met patiënten en collega’s, en daardoor eveneens ongeschikt zijn voor het beroep waartoe de opleiding voorbereidt, zonder dat direct sprake is van moreel laakbaar gedrag.1 De toelichting besteedt aan deze mogelijkheid geen aandacht. Evenmin wordt ingegaan op de vraag of het iudicium abeundi, in aanvulling op artikel 7.8b, derde lid, van de WHW gebruikt kan worden om studenten met onvoldoende inzet en studieresultaten uit te schrijven.
De Raad adviseert artikel 7.42a en de bijbehorende toelichting aan te passen.
5. Ludicium abeundi
Niet alleen gedragingen, maar ook uitlatingen kunnen op grond van het voorgestelde 7.42a, eerste lid, leiden tot beëindiging van de inschrijving. Voor de toevoeging «uitlatingen» is bewust gekozen, om de reikwijdte van deze nieuwe bepaling ondubbelzinnig vast te leggen. Ik hecht er aan de gronden voor beëindiging van de inschrijving zo beperkt mogelijk te houden. Een belangrijke restrictie is dat het moet gaan om gedragingen en uitlatingen die in de context van het desbetreffende beroep of de praktijkoefening ontoelaatbaar zijn.
Het verkrijgen van een onvoldoende voor een bepaalde handeling of het beschikken over beperkte vaardigheden (bijvoorbeeld sociale vaardigheden), is op zichzelf niet voldoende voor een iudicium abeundi. Evenmin kan het iudicium abeundi worden ingezet om studenten met onvoldoende studieresultaten of studieinzet uit te schrijven. Daarvoor bestaat de mogelijkheid van een bindende afwijzend studieadvies. Ik zie geen aanleiding het wetsvoorstel op dit aspect aan te passen, maar het voorgaande is alsnog opgenomen in de memorie van toelichting.
6. Positie opleidingscommissies
Het voorstel beoogt de positie van de opleidingscommissie te verbeteren. Formeel gaat het hier niet om medezeggenschapsorganen, maar hun adviezen zijn van belang voor de kwaliteit van het onderwijs en voor een deel gaat het om adviezen over onderwerpen die ook het medezeggenschapsorgaan aangaan, aldus de toelichting. Daartoe dienen de opleidingscommissies voortaan hun adviezen aan het medezeggenschapsorgaan toe te zenden. Ingevolge het nieuwe artikel 9.40, achtste lid, van de WHW zijn medezeggenschapsorganen in het vervolg bevoegd om geschillen over adviezen van opleidingscommissies aan de geschillencommissies medezeggenschap voor te leggen, voor zover dat strookt met het advies van de opleidingscommissie. Volgens de toelichting is hiervan sprake als de instelling «niets doet» met het advies van de opleidingscommissie. Vanwege de positie van de opleidingscommissie en om juridisering te voorkomen is niet gekozen voor een rechtstreeks beroepsrecht van de opleidingscommissie, aldus paragraaf 2.2 van de toelichting.
Ingevolge het nieuwe artikel 9.18 is de opleidingscommissie slechts verplicht adviezen door te sturen naar de faculteitsraad, en niet naar andere medezeggenschapsorganen. Daarmee is nog niet gegarandeerd dat het advies bij het «juiste» medezeggenschapsorgaan terechtkomt.
De Raad ziet niet in hoe juridisering voorkomen kan worden door het beroepsrecht van de opleidingscommissie bij het medezeggenschapsorgaan neer te leggen. Ook is niet duidelijk waarom de positie van de opleidingscommissie noopt tot vertegenwoordiging door de faculteitsraad, aangezien ingevolge artikel 9.18, vierde lid, de taken van de opleidingscommissie ook door de faculteitsraad kunnen worden uitgeoefend. Nu de opleidingscommissie in het vervolg ook een beroep kan doen op de voorzieningen en scholingsaanspraken voor medezeggenschapsorganen in artikel 9.48 ziet de Raad vooralsnog geen reden om de opleidingscommissie geen zelfstandige bevoegdheid toe te kennen een geschil aan de geschillencommissie voor te leggen.
De Raad adviseert het voorstel aan te passen.
6. Positie opleidingscommissies
De Raad wijst erop dat in het nieuwe artikel 9.18 niet is gegarandeerd dat adviezen van de opleidingscommissie bij het juiste medezeggenschapsorgaan terechtkomen. Artikel 9.18 noemt immers slechts de faculteitsraad en niet de andere medezeggenschapsorganen bij universiteiten.
De verplichting voor de opleidingscommissie om adviezen over diverse onderwijsaangelegenheden ter kennisneming aan de faculteitsraad te versturen is een bewuste keuze. Waar het onderwijs en onderzoek betreft, liggen de medezeggenschapsrechten immers op faculteitsniveau. De faculteitsraad is dus het meest geschikte orgaan om kennis te nemen van de hiervoor bedoelde adviezen.
Bij hogescholen is de medezeggenschapsstructuur anders vormgegeven, met name omdat voor hogescholen geen verplichte faculteitsstructuur bestaat. Er is een medezeggenschapsraad en er zijn soms ook deelraden, indien aan de hogeschool faculteiten of andere eenheden zijn verbonden. In artikel 10.3c wordt geregeld dat de opleidingscommissies hun adviezen ter kennisneming aan de medezeggenschapsraad zenden. Volledigheidshalve wordt daaraan alsnog toegevoegd «of de daarvoor in aanmerking komende deelraad». Of er een deelraad is en of deze over de benodigde bevoegdheden beschikt, zal per hogeschool verschillen.
De Raad ziet vooralsnog geen reden om de opleidingscommissie geen zelfstandige bevoegdheid toe te kennen geschillen voor te leggen aan de geschillencommissie.
Naar mijn overtuiging zijn er naast het argument van derejuridisering nog andere goede redenen om de opleidingscommissie geen zelfstandige bevoegdheid toe te kennen. Door de toekenning van de bedoelde bevoegdheid aan het desbetreffende medezeggenschapsorgaan worden een heldere medezeggenschapsstructuur en geschillenregeling gehandhaafd en wordt recht gedaan aan ieders verantwoordelijkheid, waardoor de opleidingscommissie beter wordt gepositioneerd. Bovendien kan het desbetreffende medezeggenschapsorgaan het geschil in een bredere context plaatsen en concrete geschilpunten breder bezien, bijvoorbeeld in het licht van het financiële en personele faculteitsbeleid. Omdat deze overwegingen in de memorie van toelichting onvoldoende tot uitdrukking komen is de memorie van toelichting op dit onderdeel aangevuld.
7. Diverse onderwerpen
De Raad maakt voorts nog de volgende opmerkingen.
a. In artikel 2.5 van de WHW wordt een nieuw vierde lid ingevoegd, welke bepaling het mogelijk maakt in geval van een redelijk vermoeden dat de gegevens waarop de rijksbijdrage wordt gebaseerd, niet juist zijn, bij de vaststelling van de rijksbijdrage een voorbehoud te maken. De noodzaak om een dergelijke van de Awb afwijkende bevoegdheid, uitsluitend ten aanzien van instellingen voor hoger onderwijs, ontgaat de Raad. Indien de huidige regeling in de Awb lacunes bevat, geldt dit niet enkel voor deze instellingen, maar voor elke subsidieontvanger. Aanpassing van de subsidietitel in de Awb ligt in dat geval in de rede.
De Raad adviseert deze bepaling te laten vervallen.
b. In de WHW vervallen de bepalingen over openbare hogescholen, omdat er geen openbare hogescholen meer zijn. De Raad is niet zonder meer overtuigd van de noodzaak om deze bepalingen te laten vervallen, omdat het in de toekomst wellicht noodzakelijk wordt -bijvoorbeeld vanwege tekortschietend aanbod van onmisbare opleidingen- om weer openbare hogescholen op te richten. Gelet op de bestendigheid van wetgeving en de verantwoordelijkheid van de overheid voor het stelsel van hoger onderwijs acht de Raad het voorshands onwenselijk de bepalingen over openbaar hoger beroepsonderwijs te laten vervallen.
De Raad adviseert deze bepalingen te handhaven.
c. Ingevolge artikel 7.4a, vierde lid, van de huidige WHW bedraagt de studielast van de masteropleiding voor het beroep van tandarts 120 studiepunten. Ingevolge artikel I, onderdeel BB, wordt deze studielast verhoogd tot 180 studiepunten. De toelichting bevat hiervoor geen motivering.
De Raad adviseert de uitbreiding van de studielast toe te lichten.
7. Overige opmerkingen
a. Het advies van de Raad om het nieuwe vierde lid van artikel 2.5 te laten vervallen volgt het kabinet op, zij het op grond van andere overwegingen. Indien een redelijk vermoeden bestaat dat de gegevens waarop de rijksbijdrage is gebaseerd niet juist zijn en er nader onderzoek moet plaatsvinden, is het uit een oogpunt van beperking van administratieve lasten en het voorkomen van een «stapeling» van besluiten eenvoudiger de vaststelling van de rijksbijdrage uit te stellen. De betrokkene zal daarvan schriftelijk op de hoogte worden gesteld. Voor deze handelwijze is geen wetswijziging nodig. Noch de Algemene wet bestuursrecht, noch de WHW staat namelijk aan een dergelijke handelwijze in de weg.
b. Hoofdstuk 10 van de WHW heeft geen betrekking op hogescholen in het algemeen, maar uitsluitend op de in de bijlage van de wet opgenomen hogescholen. Aangezien in die bijlage geen enkele openbare hogeschool wordt vermeld, is handhaving van de voorschriften van hoofdstuk 10, titel 2, over hogescholen zonder betekenis. Het advies van de Raad is om die reden niet opgevolgd.
c. De uitbreiding van de studielast vloeit voort uit de aanbevelingen van de Commissie Innovatie Mondzorg uit 2005. In juli 2005 heeft het vorige kabinet in zijn beleidsreactie aangegeven de aanbeveling van de Commissie in haar rapport «Innovatie in de Mondzorg» om de tandartsopleiding met één jaar te verlengen, te zullen overnemen. Het rapport en het kabinetsstandpunt zijn op 5 juli 2006 aan de Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2005/06, 30 300 XVI, nr. 159). De memorie van toelichting is met deze informatie aangevuld.
De redactionele kanttekeningen zijn verwerkt met uitzondering van de kanttekening bij artikel 11.3. Die is niet overgenomen, omdat de bestuurlijke inrichtingsvoorschriften bij de Open Universiteit (OU) en de universiteiten verschillen. Bij de universiteiten is de in het tweede lid bedoelde bevoegdheid geattribueerd aan de decanen. Bij de OU is dat niet het geval en daarom staat niet bij voorbaat vast welk orgaan binnen de instelling de desbetreffende taak zal vervullen. Om die reden wordt voorgesteld dat dit bij de OU – net als bij de hogescholen – wordt geregeld in het bestuurs- en beheersreglement. Daarmee is tevens gewaarborgd dat de medezeggenschap hierover haar oordeel kan geven.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een aantal technische en redactionele verbeteringen door te voeren in het bijzonder onjuiste verwijzingen. Daarnaast is een aantal, hierna te vermelden, meer inhoudelijke wijzigingen aangebracht.
Onderdeel A
Aan artikel 1.1 is – ter vergroting van de leesbaarheid – in onderdeel aa een nieuw begrip toegevoegd. Het gaat om het begrip «rechtspersoon voor hoger onderwijs». Dit nieuwe begrip heeft tot een aantal andere redactionele wijzigingen geleid. Uit de begripsomschrijving blijkt dat ook instellingen postinitiële masteropleidingen kunnen verzorgen.
Onderdeel AQ
Aan artikel 6.10 is een nieuw vijfde lid toegevoegd teneinde de gevolgen van het ministeriële besluit (ontneming van rechten) beter te benoemen.
Onderdeel AY
In artikel 7.3c, eerste lid, is de opsomming van toepasselijke artikelen gecorrigeerd (gezamenlijke verantwoordelijkheid voor taken en bevoegdheden in het kader van «joint degrees»). In artikel 7.3c, vierde lid, is alsnog tot uitdrukking gebracht dat het wettelijk voorgeschreven minimumbedrag dat voor het instellingscollegegeld geldt, voor studenten die internationale gezamenlijke opleidingen volgen, niet geldt. Dergelijke studenten betalen immers vaak ook al collegegeld aan de desbetreffende buitenlandse instelling. De instelling mag voor deze categorie studenten een collegegeld vaststellen dat onder het wettelijk voorgeschreven minumumbedrag ligt. Het voorgaande is niet een nieuw element in het wetsvoorstel, maar is verplaatst van artikel 7.46, tweede lid, naar artikel 7.3c, vierde lid.
Onderdeel BA
In het vijfde lid van artikel 7.4a is alsnog geregeld, dat de studielast van de internationale opleidingen, bedoeld in artikel 7.3c, 90 studiepunten bedraagt. Voor internationale joint degrees wordt dus studiefinanciering voor een opleiding van 90 studiepunten mogelijk. Deze wijziging is wenselijk omdat voor masteropleidingen van 60 studiepunten (één jaar) de studieduur vaak een knelpunt is om internationaal samen te werken.
Onderdeel BG
Artikel 7.11 is in dier voege gewijzigd, dat de examencommissie alsnog wordt verplicht het diplomasupplement volgens het binnen Europa overeengekomen «format» vorm te geven.
Onderdeel BI
Dit onderdeel betreft artikel 7.13. Voorgesteld wordt dat het instellingsbestuur in voorkomend geval in de onderwijs- en examenregeling de procedure en criteria voor de erkenning van verworven competenties opneemt. Bij nader inzien acht ik de onderwijs- en examenregeling daarvoor niet geschikt. De inhoud van het nieuwe onderdeel v is om die reden overgeheveld naar een zelfstandige wettelijke bepaling, namelijk het nieuwe artikel 7.16.
Onderdeel BL
Het nieuwe zesde lid van artikel 7.18 is in die zin aangevuld dat alsnog is geregeld, dat instellingen nadere afspraken kunnen maken omtrent de uitvoering binnen het bepaalde in het promotiereglement.
Onderdeel BT
Artikel 7.37, tweede lid (voldoening college- of examengeld als voorwaarde voor inschrijving) is duidelijker geformuleerd.
Onderdeel BW
Van artikel 7.45, eerste lid, onder d, is een zelfstandige volzin gemaakt. In artikel 7.51 tweede lid, is een onderdeel f ingevoegd, dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel abusievelijk niet was opgenomen (studievertraging wegens «niet-studeerbaarheid»).
Onderdeel DE
Het tweede lid van artikel 9.51 is aangevuld met de verplichting voor universiteiten die een functionele scheiding aanbrengen om in de statuten te vermelden op welke wijze de functionele scheiding wordt gewaarborgd. Het college van bestuur dient daarnaast jaarlijks in het jaarverslag, bedoeld in artikel 2.9, de redenen voor een eventuele afwijking te vermelden.
Onderdeel DN
In artikel 10.3c is alsnog tot uitdrukking gebracht dat adviezen ook aan de daarvoor in aanmerking komende deelraad kunnen worden gezonden.
Onderdeel EB
In artikel 10.24 is een fout hersteld. In dit artikel was abusievelijk niet verwoord dat het horen van het medezeggenschapsorgaan bij hogescholen ook dient plaats te vinden bij een voorgenomen ontslag van een lid van het college van bestuur.
Het overgangsrecht is aangevuld met een bepaling voor de huidige aangewezen instellingen (artikel 18.70).
In artikel VII is de afwijkende inwerkingtredingsbepaling voor tandartsopleidingen geschrapt. Daarvoor bestaat bij nader inzien geen goede reden.
In het algemeen deel van de memorie van toelichting zijn diverse correcties aangebracht. In het bijzonder zijn de procedures terzake van de behandeling van klachten, geschillen en verzoeken om schadevergoeding beter toegelicht (hoofstuk 4.1 «rechtsbescherming»). De artikelsgewijze toelichting is in verband met de hiervoor bedoelde wijzigingen aangepast en op diverse plaatsen aangevuld.
Gebleken is dat er een fout is opgetreden bij de berekening van de afname van de administratieve lasten voor bedrijven (in casu de rechtspersonen voor hoger onderwijs). In totaal gaat het niet om een structurele afname van € 98 000,–, maar van € 93 000,–.
8. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
Ik moge U, mede namens de ministers van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
– Paragraaf 2 van hoofdstuk 3 in zijn geheel vervangen door een nieuwe tekst, teneinde de wijzigingsopdrachten in artikel I, BV tot en met BY te vereenvoudigen.
– In artikel I, onder CI, in de tweede volzin van artikel 7.63b, tweede lid, een hoofdwerkwoord plaatsen.
– In artikel I, onder CN, in artikel 9.7, tevens het huidige vijfde lid laten vervallen, omdat de inhoud al in het nieuwe vierde lid staat.
– In artikel I, onderdeel CV, in het nieuwe zesde lid van artikel 9.32 de woorden «vierde lid» vervangen door: vijfde lid.
– In artikel I, onderdeel DO, onder 1, de nieuwe volzin schrappen.
– De toelichting bij artikel I, onderdeel EG, in overeenstemming brengen met de tekst van artikel 10.38 en het algemeen deel van de toelichting.
– In artikel I, onderdeel EK, artikel 11.3 vormgeven als artikel 9.4.
– In artikel III, onderdeel H, in het tweede subonderdeel ook de verwijzing van artikel 6.9 van de WHW in subonderdeel e aanpassen.
– De term «judicium abeundi» telkens volgens de Latijnse spelling schrijven als «iudicium abeundi».
De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
Zie het advies van de Raad van 1 februari 2008 over wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra, de Wet op het voortgezet onderwijs, de Wet medezeggenschap op scholen en de Leerplichtwet 1969 in verband met de invoering van de zorgplicht voor goed onderwijs, waaronder begrepen het aanvullen van de interventiemogelijkheden in het kader van het overheidstoezicht, en de zorgplicht voor goed bestuur, waaronder begrepen de verbetering van het intern toezicht (W05.07.0370), punt 5 (nog niet gepubliceerd).
Aangezien ingevolge dit wetsvoorstel alle nog bestaande bepalingen over openbare hogescholen vervallen en de wet alleen nog maar bijzondere hogescholen kent.
HvJEG C-127/73 (BRT), Jurispr. 1974, blz. 00051 en C-7/82, GVL/Commissie, Jurispr. 1983, blz. 00483.
Advies van 18 april 2006, punt 3.1, onderdeel b (Kamerstukken 2005/06, 30 588, nr. 4, blz. 16–17).
Zie onder meer «Tabee lomperiken en horken» in Medisch Contact 2007, blz. 73–75 en «Ongewenst Contact», idem, blz. 284–287.